杨某系某保险公司（非国有）聘用的经理，其在担任经理职务期间，利用职务便利，采用“假保单”、“鸳鸯保单”等手段，将收取客户的保费据为己有,侵吞客户缴纳的保费近30万元。审理期间，杨某的辩护人提出，杨某侵吞客户保费是事实，但因其上级未及时足额拨付办公经费，其绝大多数侵吞款项用于保险公司的业务支出，并向法庭提供了业务用房、人员工资、办公费用等相关票据，数额接近30万元。其辩护人主张，应扣除杨某支付的合理部分,所以杨某不构成犯罪。
审理中，对本案亦有两种意见：第一种意见认为，杨某不构成职务侵占罪。杨某虽采取违法手段侵吞客户保费，但从案件实际情况来看，杨某属不得已而为之，因为其上级没有及时拨付足额经费，造成其无法开展工作，杨某只得以此手段，故杨某侵吞的款项是用于因“公”支出，因此不构成职务侵占罪；第二种意见认为，杨某的行为已构成职务侵占罪，应按其侵吞的保费30余万元定罪量刑。
笔者赞同第二种意见，理由如下：
首先，杨某的行为符合职务侵占罪的构成要件。本案中，杨某作为保险公司（非国有）的经理，身份符合职务侵占罪的主体要件；客观上采取了“假保单”、“鸳鸯保单”等侵吞、骗取等非法手段，将客户交纳的本属于保险公司所有的保费据为己有，侵犯了保险公司的财产所有权；杨某之所以能够实现侵吞客户保费的目的，是利用了其担任经理职务所拥有的开具保单、收取保费的方便条件；杨某主观上是直接故意；杨某侵吞的数额达30余万元，达到了职务侵占罪的量刑起点标准，属于数额巨大的情节。
其次，杨某的行为构成职务侵占罪的既遂。就犯罪形态而言，职务侵占罪属于结果犯，即不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪。就职务侵占罪而言，不仅要实施侵吞、骗取等非法行为，还必须将财务非法占有，且必须达到一定数额，才能构成既遂。本案中，杨某因“公”支出实际上就是赃款的去向问题。
最后，杨某因“公”支出行为的评价。从职务侵占罪的犯罪构成要件来看，赃款的去向不是认定是否构成职务侵占罪所要考虑的；从犯罪行为的过程来看，整个过程具有不可逆性，构成犯罪既遂就不可能再回到“未遂”、“预备”甚至“中止”形态，犯罪一旦完成，即使行为人将赃款全部用于公务也不影响犯罪的既遂形态，故赃款的去向也不影响职务侵占罪的既遂。杨某是否因“公”支出及因“公”支出的数额，即赃款的去向，均是杨某实施犯罪行为之后所实施的行为，是否构成犯罪应以犯罪行为为依据，而不应以犯罪行为之外的行为来认定；但赃款的去向可作为量刑情节予以考虑。
（作者单位：河南省焦作市马村区人民法院 禹春慧）
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