案情
2008年8月下旬的一天晚上7时许，被告人鄢虎兵、熊国勇窜至本单位即江西丰远轻钢结构有限责任公司并与门卫吴润根打好招呼。尔后，被告人鄢虎兵从公司大门进入公司主钢构车间打开车间门，用其保管的钥匙将主钢构车间通往货场的院门打开，被告人熊国勇将停放在货场由其负责的驾驶货车开进主钢构车间。尔后，由被告人鄢虎兵开车间的行车，熊国勇卸钢丝绳，将堆放在车间内的8吨生产加工留下的废铁板条吊到货车上。之后，由被人熊国勇驾驶货车从货场院门开出，俩被告人将废铁板条送到本市红十字会医院附近的地磅房，以3400元/吨的价格将8吨铁板条卖给熊克明，得款27000元。所得赃款，被告人鄢虎兵、熊国勇各分得人民币13000元，由被告人鄢虎兵分给吴润根人民币800元，分给刘鸿斌人民币200元。
2008年8月30日晚7时许，被告人鄢虎兵、熊国勇再次窜至丰远轻钢公司，采取同样手段，将堆放在主钢构车间内的13.9吨生产加工后留下的废铁板条铁板条由被告人熊国勇驾驶货车从货场院门偷运出该公司开出，并来到上述地磅房，以4000元/吨的价格卖给熊克明，熊克明实付二被告人赃款53500元。所得赃款，被告人鄢虎兵分得27000元、熊国勇分得25500元，吴润根与炊事员谢素珍各分得500元。
分歧: 本案审理中存在两种不同的意见
一种意见是认为构成盗窃罪，理由是：被告人鄢虎兵虽是车间现场负责人，且有车间和货场的钥匙，但他主要利用的是工作上的便利，即有车间和货场的钥匙的这个便于作案的便利条件，新刑法对职务侵占罪的的构成要件中的利用职务上的便利和工作上的便利进行了细化区分，本案中从犯罪动机来看，被告人鄢虎兵正是利用了“我是车间现场负责人，且有车间和货场的钥匙，去偷不会被人轻易发现”这个工作上带来的便利，才开始实施盗窃行为的，其主观意图就是去偷点东西去卖。所以应按盗窃罪定罪处罚。
一种意见认为构成职务侵占罪，理由是：主体方面，被告人鄢虎兵是车间现场负责人，被告人熊国勇是货车司机，该公司处理边角料时一般都是被告人熊国勇运送，二被告人均系特殊主体2、客观方面，被告人鄢虎兵的管理职责是车间任务的安排，车间内设备和材料的保管，并保管货场的钥匙，其对堆放在车间内的边角料有申报到公司，再由公司物资部门进行处理，被告人鄢虎兵利用对材料的保管和其管理货场钥匙的职务便利和工作之便将自己负有管理义务的废铁板条非法占为己有3、被告人侵犯的客体是丰远轻钢结构有限公司企业财产。所以应按职务侵占罪定罪处罚。
评析
笔者同意第二种意见，构成职务侵占罪。职务侵占罪就是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本案从客观方面来看，被告人鄢虎兵利用的是本人职务、岗位范围内的权力，利用了本人职权或地位所形成的便利条件即是车间现场负责人，且有车间和货场的钥匙这个条件才使犯罪得逞；从主体上看，被告人鄢虎兵是公司的车间现场负责人，是特殊主体，是这家公司的职员，这也符合职务侵占罪的主体要件；从犯罪对象来看，本案侵占的是本公司的财物；从犯罪手段来看，本案是利用了职务上的便利侵占实际掌管的本单位的财物；本案两次犯罪均被门卫看到，如果不是其特殊身份，本案的职务侵占犯罪便不能得逞，不具备秘密窃取的特征，且该二次门卫均分得了赃款。所以本案的定性应定为职务侵占罪，而不应定为盗窃罪。