案情:李某1992年5月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，同年6月15日被送监狱服刑改造。1992年8月26日中午11时，李某翻越围墙脱逃。后分别至江苏和山西等地打工谋生。其所在监狱因故未立案。在其家人劝导下，于2005年9月28日向公安机关投案自首。
分歧意见:第一种意见认为，应追究其刑事责任。理由是:其脱逃行为与不法状态是一直持续不间断的，脱逃罪属继续犯，追诉期限应当从犯罪行为终了之日起计算，不受时效限制。第二种意见认为，不应追究其刑事责任。
评析:笔者同意第二种意见。本案是否追究其脱逃罪的刑事责任关键在于认定脱逃罪是否为继续犯。
首先，脱逃罪不具备继续犯的本质特征。继续犯也称持续犯，是指违法行为着手实施后到由于某种原因终止前，一直处于持续状态的犯罪。从客观方面分析，脱逃行为在被关押人成功地非法脱离监管场所的那一刻即已完成，其与脱逃后的逃避追究的行为是互相独立的，只是由其所造成的不法状态仍然存在，因此，脱逃罪不属于继续犯，而是状态犯。从主观方面分析，脱逃罪不完全具备“实施持续犯罪行为的故意”的特征。实施持续犯罪行为的故意既包括实施最初行为的故意也包括持续犯罪行为的故意。对于继续犯而言，是否结束不法状态，行为人可进行主观选择。但对脱逃罪而言，行为人处在监管场所之外的不法状态是客观必然的。行为人要终止这种不法状态只有两种途径，要么自杀要么回到监管场所，将脱逃罪认定为持续犯，显然存在悖论。
其次，将脱逃罪认定为继续犯，违反了我国现行刑法的有关规定。我国刑法第八十七条规定:“犯罪经过下列期限不再追诉:……”，按照文理解释方法，该规定应理解为追诉时效制度适用于所有犯罪，即任何犯罪都有不被追诉的机会和可能性。如将脱逃罪界定为继续犯，只要行为人未自首或未被抓获，其犯罪行为就一直未终了。根据刑法第八十九条的规定“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”，将脱逃罪认定为持续犯，意味着无论行为人脱逃时间多长，只要归案，都要对其进行追诉。这必然导致脱逃罪是我国刑法中唯一个没有而且不可能有追诉时效的罪名。
最后，将脱逃罪认定为继续犯，有违我国刑事立法的精神和原则。当行为人实施犯罪行为后，经过相当长的时间没有被追诉，也没有再犯罪，从某种角度讲，其对社会已经是无害的了。如果仍然对其追诉并判处刑罚，将既起不到刑罚的特殊预防功能也达不到刑罚的一般预防目的。因此，对于脱逃罪，由于法定最高刑为五年，其追诉时效为五年。同时，由于李某所在监狱对其脱逃行为因故未立案，李某也不适用刑法第八十八条“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限限制”。