刑法学家王作富认为，对接收答案的器材可扩大解释为“窃听专用器材”
背景链接:近日，吉林省松原市扶余县两名女教师向考生出售高考作弊用的接听、接收工具而被刑拘的事件，在社会上引起强烈反响。据本报6月16日一版报道，此案中教师的“上线”其实在高考前已被公安机关抓获，并认定刘艳华是其交易链条上的三级代理。吉林省松原市公安机关国内安全保卫支队副支队长马宏哲表示，警方正通过交易链条向下追查，购买及使用者是重点调查对象。他表示，一旦追查到学生高考中使用作弊器材，将会同教育部门取消其高考成绩，并追究刑事责任。
高考作弊事件越来越受到公众的关注，买卖以及使用作弊器材的人员可能承担什么刑事责任，构成何种罪名，不能不引发人们的思考。中国人民大学法学院教授王作富在接受记者采访时表示，大肆销售考试作弊用的窃听、窃照器材的行为社会危害性很大，严重扰乱社会秩序，应当给予刑事处罚;而对于仅仅购买作弊器材的学生家长或考生则不应受到刑事处罚，对于使用作弊器材接收考场外所传答案的考生，一般也不宜追究刑事责任。
■现有刑法条文制约了打击非法生产、销售窃听、窃照器材的行为
刑法中与这些考试作弊器材有关的罪名有两个:一是刑法第二百八十三条规定的非法生产、销售间谍专用器材罪，二是刑法第二百八十四条规定的非法使用窃听、窃照专用器材罪。一些媒体报道的考试作弊器材是否可以纳入间谍专用器材或窃听、窃照专用器材的范围?这两种“专用器材”的范围有何区别?对此，王作富指出，1997年修订刑法时，设立这两个罪名主要是针对当时一些人非法生产、销售间谍专用器材和使用窃听、窃照专用器材侵犯公民隐私、偷拍他人行踪，严重侵犯公民人身权利，扰乱社会秩序的行为。什么是间谍专用器材?《国家安全法实施细则》第二十条规定为用于间谍活动特殊需要的下列器材:1.暗藏式窃听、窃照器材;2.突发式收发报机、一次性密码本、密写工具;3.用于获取情报的电子监听、截收器材;4.其他专用间谍器材。王作富认为，两罪所称的“专用器材”有所不同，其中间谍专用器材的范围更大，但现在看，当时对这些专业术语没有过多推敲，并不是太严密。比如刑法第二百八十三条规定的间谍专用器材中的窃听、窃照器材与刑法第二百八十四条规定的窃听、窃照专用器材有何区别，就没有太多考虑，而实际上，仅对“窃听、窃照专用器材”来说，两罪规定的范围应该基本是相同的，因为“窃听、窃照专用器材”当然能用于间谍行为。既然加上“间谍”这个限制词似乎意义不大，而且由于“间谍”一词可能引起争议而会制约打击非法生产、销售窃听、窃照器材的行为，所以王作富建议对刑法的有关规定以后要作出适当的修改，比如可以取消“间谍”一词，改用其他称谓。
■对接收答案的器材可扩大解释为“窃听专用器材”
对于最近报道的考试作弊器材是否属于上述两罪所指的“专用器材”范围，虽然《国家安全法实施细则》中没有明确规定上述考试作弊器材为间谍专用器材，但是一些考场内考生将高考试题传到场外的扫描或照相设备属于“窃照”器材应该没有什么问题，而接收考场外所传答案的器材是否属于“窃听”器材则会产生争议。对此，王作富认为，将上述作弊器材经过扩大解释，可以认为属于两罪“专用器材”。扩大解释是指在法律条文的含义明显比立法原意窄的时候，作出比字面涵义更宽的解释。从刑法本意来说，两罪所规定的器材均是因为其使用时具有秘密性，而且获取的信息、情报等也是不应为行为人所知的，而上述考试作弊器材的使用符合刑法上述规定的本意范围。具体说，接收答案的耳塞、橡皮(藏有无线电接受器)等既具有秘密性，又可以认为其可用于获取情报等信息(试题答案能接收，其他情报当然也能接收)，与间谍器材没有什么本质差异，可以扩大解释为一种“窃听”器材，最起码属于“窃听、窃照等专用间谍器材”的范围。王作富指出，这种解释不是类推解释。类推解释是指对刑法没有明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。合理的扩大解释与类推解释的区别并非在于思维模式或认识方法的不同，而是在于解释结构的差异，即解释结论是否超过了合理限度。罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止扩大解释。对此类接收答案的作弊器材的解释没有超过合理限度，仍属于扩大解释的范围。王作富还指出，并不是所有的考试作弊器材都可以解释为窃听器材，比如手机、呼机等通讯器材并非限制或禁止公民使用，考生利用此类器材作弊的，则不能将其解释为窃听器材。
■对使用作弊器材接收场外所传答案的考生，一般不宜追究其刑事责任
王作富指出，刑法第二百八十四条规定之初主要针对的是侵犯公民隐私的行为，但随着社会的发展，非法使用窃听、窃照专用器材用于其他目的的行为也会出现，比如目前的考试作弊。那么使用作弊器材接收答案的考生是否构成犯罪?刑法第二百八十四条规定，非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，才构成犯罪。有人认为，这里的“造成严重后果”是指由于非法使用窃听、窃照专用器材，造成他人自杀、精神失常，引起杀人、伤害等犯罪发生或者造成重大经济损失等严重后果。也有人认为，有以下情形的应属于“造成严重后果”:(1)在全国统一考试中使用窃听、窃照专用器材的，如高考、研究生考试、司法考试等;(2)造成某一考区考试成绩作废，重新考试的;(3)以非法牟利为目的的。王作富认为，对使用作弊器材接收场外所传答案的考生，如果仅限于自己利用，没有扩散其违法行为的，不宜追究其刑事责任。他认为，打击的重点应该是那些生产、销售这些作弊器材的人。只要将非法生产、销售环节管住，非法使用问题就自然解决了，为了有利于查处销售人员，对使用者一般应按证人对待。但是，如果非法使用作弊器材的考生有大肆传播答案、造成考场秩序混乱等行为，则另当别论。对于在考场内用窃照器材将考题传到考场外的考生或其他人员，其行为将使更多的人进行作弊，严重扰乱考场秩序，应属于“造成严重后果”，构成非法使用窃听、窃照专用器材罪;同时，其行为也构成故意泄露国家秘密罪。由于非法使用窃听、窃照专用器材行为是故意泄露国家秘密行为的手段，所以两行为存在牵连关系，按照牵连犯择一重罪处罚的原则，应按故意泄露国家秘密罪定罪处罚。
不难看出，生产、销售上述考试作弊器材的人员将构成非法生产、销售间谍专用器材罪，但是这些人员往往还要获得试题、提供答案，否则其销售的器材就没用了，而在其获得高考试题的过程中，就会构成非法获取国家秘密罪。那么这两行为之间是否也存在牵连关系，按一重罪处罚?王作富认为，由于销售器材在先，获取国家秘密在后，两者之间没有特别紧密的联系，而且也很难说销售作弊器材的结果是非法获取国家秘密，或者销售作弊器材是非法获取国家秘密的手段，所以这两种行为一般不存在牵连关系，应予以数罪并罚。