案例:刘某自2008年6月以来，多次在家中聚集村民进行“黑彩”押注行为，投注人在0至9十个数字中选择一位、两位或五位数字作为投注号码，报给刘某，刘某依据每日国家福利彩票3D开奖号码，按照自己制定的一系列兑奖规则予以兑奖。案发后，办案人员在刘某家中搜出百余条销售“黑彩”的记录，从中发现，刘某日均销售“黑彩”金额都在7000元以上，最高记录达到2万余元，累计销售金额约20余万元。据刘某供述，除去“彩民”兑奖奖金和上交“庄家”的利润外，自己按销售“黑彩”金额5%的比例，抽头渔利约五六万元。
分歧意见:刘某经营“黑彩”的行为应如何定性，存在两种意见:
第一种意见认为，刘某的行为构成非法经营罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第六条规定:“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”本案中，刘某开设的“黑彩”投注点没有经国家有关部门批准，无任何相关许可授权及手续，是自行开设、自行销售、自己盈利的非法站点，且操作模式是模仿国家正规彩票的发行模式。根据刘某的记录及供述，其经营额及违法所得均达到了非法经营罪的追诉标准，涉嫌非法经营罪。
第二种意见认为，刘某的行为构成赌博罪。刑法第三百零三条第一款规定:“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑或管制，并处罚金。”本案中，刘某利用人们的投机心理，组织多人共同下注。在这个行为过程中，刘某的目的是设赌营利，投注人的目的是押注中奖以赢取数倍于投资的奖金。显而易见，此行为符合“以营利为目的，聚众赌博”的规定，刘某的行为涉嫌赌博罪。
评析:笔者同意第二种意见。
首先，经营“黑彩”的行为不构成非法经营罪。所谓“黑彩”，是指私人坐庄，由个人发行，以诈取钱财为目的的非法投注，一般以福利彩票的开奖结果进行赌博，骗取高额利润。“黑彩”的操作模式尽管是模仿国家正规彩票的运行模式，但予以了简化。经营人与投注人之间没有任何交易凭证，只是投注人将所选的号码口头报给经营人，经营人根据国家公布的中奖号码，结合自己定制的中奖规则，予以兑奖。其二者之间交易的仅是若干数字，而没有彩票等类似的载体。这与解释中规定的“擅自发行、销售彩票”行为有质的不同，因此不宜定性为非法经营罪。
其次，从犯罪所侵犯的客体看，非法经营罪是未经国家许可，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，它是一种单方行为，严重侵害社会主义市场经济秩序。而赌博罪是以赢利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为，它所侵犯的是社会风尚和社会管理秩序法益。“黑彩”案件中，经营人是利用人们的投机心理组织多人共同下注。这种行为以“中奖率高，奖金数额大”为诱饵，诱使人们下注，但往往血本无归，继而又诱发了一系列新的危害社会管理秩序的行为，诸如盗窃、抢劫、诈骗等犯罪。因此，“黑彩”案件主要是侵犯了社会管理秩序，以赌博罪定罪量刑更为妥当。
最后，从犯罪的客观方面来看，经营人设立“黑彩”投注站点，设赌押注，便利、简单、及时、隐蔽性强，其抓住了公众的投机心理而进行运作，对于一些文化层次低又急于一夜暴富的农民来说具有极大的诱惑力，往往参与人数多、投注金额大，行为人通过设立非法投注站点，蛊惑公众投注，自己从中获利，该行为完全符合刑法第三百零三条“以营利为目的，聚众赌博”的规定。因此，刘某的行为应定性为赌博罪。(张宁红 张松涛)