案情：李某由于生活困难，经妻子同意，将1岁多的儿子送养给他人，并收取1.2万元营养费。李某觉得这样来钱容易，就产生了送养孩子来挣钱的想法。第二年，李某将3个月大的第二个儿子送给他人，收取1.4万元营养费，第三年将刚满月的第三个儿子送给他人，收取2.4万元营养费。第四个孩子尚未满月，李某正在打听收养人时，被人举报而案发。经查，李某用收取的营养费经常下馆子、打麻将，多数营养费未用于生产、脱贫。
分歧意见：对李某的行为如何定性有三种意见。
第一种意见认为，李某家庭确实经济困难，无力抚养，夫妻二人均同意将儿子送给他人收养，收取的营养费金额并不高，因而不构成犯罪。但连续生育孩子送养，违犯了人口与计划生育法，应予以行政处罚。
第二种意见认为，李某的行为属于“拐卖儿童三人以上的”情形，应从重处罚。第四个孩子由于没有卖出，所以不追究李某的刑事责任。
第三种意见认为，李某连续生育、送养孩子并以收取营养费之名谋利，构成拐卖儿童罪，但送养第一个孩子的行为不构成犯罪，而仅追究李某后三次行为的刑事责任。
评析：笔者同意第三种意见。理由如下：
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年3月15日联合出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（下称《意见》）第16条规定：以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖儿童罪论处。根据第17条规定：……具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的……（3）为收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的。同时规定：不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖儿童罪论处。
笔者认为，李某送养第一个孩子时，系出于家庭贫困，确实无力抚养，虽然送养孩子后收取了营养费，但是当时其并不存在拐卖孩子的主观故意，根据《意见》第17条的规定，不构成犯罪。李某送养第二个和第三个孩子时，其主观上把收取营养费作为挣钱手段，且将收到的“营养费”主要用于个人玩乐，构成拐卖儿童罪。李某为送养第四个孩子“打听收养人”的行为不属于拐卖儿童的实行行为，而是为了犯罪制造条件的行为，按照刑法第22条的规定，应认定为拐卖儿童罪的犯罪预备行为。
综上，李某送养儿子并收取营养费的行为应区别对待，第一次行为不构成犯罪，后三次行为均构成拐卖儿童罪。
（作者单位：河南省洛宁县人民检察院 郭玉涛 李江宇）
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