【案情】
2023年7月，何某伙同他人招揽十余名话务员成立了一财务咨询公司，该公司运营模式如下：话务员通过公司提供的号码拨打企业相关人员电话（拨出号码显示的归属地为对方企业所在地），通过话术让被害人误以为话务员系当地政府部门工作人员，利用被害人不知道营业执照年报申报补录、作废、注销等业务系政府免费业务的情况，诱导被害人进入公司定制的微信小程序上填写具体信息并付款。在收集相关信息后，再由工作人员在正规线上渠道转录相关信息。经营期间，该公司除了上述业务外，未开展其他业务。2023年7月至11月，该公司骗取全国各地上千名被害人钱款共计35万余元。
【分歧】
虚构事实使被害人误以为被告人为政府工作人员，通过夸大不及时进行工商营业执照年报的法律后果，致使被害人出于避免不利后果的考虑支付相关费用，收取当事人钱款后进行了营业执照年报申报等录入，该行为是否构成诈骗罪。对此，有如下三种观点：
第一种观点认为被告人没有非法占有故意，不构成诈骗罪。何某成立的公司经营范围中有代理代办业务，被告人虚构事实只是骗取交易机会，属于虚假宣传，是市场经济中的民事行为。
第二种观点认为虽然被告人虚构事实致使商户陷入错误认识，并基于此支付了费用，但是之后被告人提供了年报录入服务，完成了商户年报申报目的，因此商户没有遭到财产损失，本案不构成诈骗罪。
第三种观点认为构成诈骗罪。
【评析】
笔者同意第三种观点，理由如下：
第一，被告人有非法占有目的及虚构事实的行为。非法占有目的是区分民事欺诈和刑事诈骗的关键。根据证据显示，该公司为了制造并利用商户的认识错误侵害其财产实施了以下行为：一是为了寻找对营业执照政策不熟悉的被害人，通过在企查查等网站筛选新成立的企业作为犯罪对象，后期则直接通过非法渠道购买目标客户个人信息；二是为了让被害人以为是本地政府机关来电，通过购买企业归属地号码，要求话务员使用某一归属地的号码拨打某一地区企业电话；三是公司制定相应的话术对话务员进行培训，通过准确报出商户信息、使用缓慢的语速、严肃正规的腔调以及夸大法律后果等手段，营造话务员是政府工作人员的效果；四是仿照国家企业信用信息公示系统制作命名为“执照商户快审”的微信小程序页面，诱导商户填写信息并付款。被告人极力营造自己是政府机关人员身份的行为，致使商户出于避免不利后果的考虑支付了相关费用，上述行为体现了被告人的非法占有故意。
第二，商户遭受了财产损失，被告人在事后提供年报申报行为不足以成为诈骗罪构成要件的阻却事由。本案的特殊之处在于被告人在收取商户款项后提供了年报申报服务，该行为直接关联商户是否存在财产损失，进而影响诈骗罪的认定。在我国司法实践中有将提供相当对价的欺骗行为认定为诈骗罪的判例，多数判例和学说认为，在行为人提供了相当对价的情况下，应就被害人交付的财产与得到的商品或服务（相当对价、反对给付）的金钱价值进行比较，同时权衡被害人的目的、所交付财产与得到财产的主观价值，予以认定是否存在财产损失。本案中，营业执照年报申报是免费的，相较于每笔年报298元的费用，利用被害人自身提供的信息进行简便的官方网站申报，该提供服务型反对给付与被害人提供的金钱和行为完全不对等，同样的填报行为在官网上操作就已经完成了申报。同时，被害商户是基于避免被告人所称的不及时申报将被列入异常名录、面临罚款、纳入失信名单等法律后果支付了费用，在实操过程中被害人实际担心的不利后果并不存在，被害人基于欺骗行为为免费业务支付了费用可以认定损失产生。也有观点认为补录申报属于犯罪既遂后的行为，不影响诈骗罪的认定。
本案虽然单笔涉及金额小，但被害人范围广、数量多，背后还涉及公民个人信息买卖等黑灰产业，犯罪分子抓住了商户单笔被骗金额较少，不当回事的心理特征，导致诈骗行为不易被发现，一定程度助长了犯罪分子的气焰。该类行为反映了行为人的主观罪过性，符合诈骗罪的构成要件且具有法益侵害性，应以诈骗罪追究刑事责任。
（作者单位：浙江省三门县人民法院 陈洁）