【案情回放】
2009年，被告人刘某在其住处深圳市罗湖区深港花园为被害人汤某施行了切眉手术，此后，又为汤某在眉毛处多次注射“玻尿酸”“曲安奈德”“德国303”等药物。2014年7月、2016年4月，刘某又相继为汤某行双睑切开异物取出并剪除部分组织手术、双侧眼角及上下眼睑切开异物取出术。2016年5月2日，汤某向警方报案，公安机关联合卫生执法部门对案件展开侦查。7月18日，卫生执法部门将刘某非法行医案件线索移交公安机关处理。7月27日，刘某被抓获。卫生执法部门于2016年9月30日对被告人非法行医行为处以罚款10万元。经鉴定，汤某构成九级伤残；刘某的医疗行为与汤某眼部残疾之间存在因果关系。
广东省深圳市宝安区人民法院认为，卫生执法部门虽已作出行政处罚，但不影响司法机关对刘某行为进行刑事追究，以非法行医罪判决杜某一年三个月有期徒刑，并处罚金2万元。刘某上诉称，原审违背“一事不二罚”原则，其非法行医行为已被行政罚款，不应再被刑事处罚。深圳市中级人民法院经审理认为，被告人因同一行为已被行政罚款，虽不影响对其刑事追责，但应考量该情节，避免一事二罚，原审对此未予阐明有所不当，但综合全案的案情，并考虑被告人已被处以行政处罚10万元的事实，原审量刑仍属妥当，最终驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
第一种观点认为，卫生执法部门发现非法行医违法行为情节严重达到犯罪标准，应当追究行为人刑事责任的，应当及时移交公安机关立案查处。本案卫生执法部门已向公安机关移送了被告人非法行医案件线索，公安机关亦已立案侦查，行政机关不能再对该违法行为进行行政处罚，但卫生执法部门却在刑事侦查期间对被告人作出了行政处罚，实属程序不当。程序不当的行政处罚如果涉及行政强制执行，可能会被裁定不予强制执行。因此，原审对该行政处罚不予评价是较为合适的处理方式，本案确定罚金时无需考虑该行政罚款的因素，二审应驳回上诉。
第二种观点认为，被告人因同一行为被行政处罚并不影响刑事追责，但“一事不再理”是基本的法律原则，被告人不能因为同一行为受到两次处罚。本案行政处罚异议期已届满，罚款已经发生终局的法律效力，刑事程序中应该尊重已经发生终局法律效力的罚款。由于罚金刑与罚款同属缴纳一定的金钱，因此确定罚金时应对行政处罚的数额予以折抵。本案行政罚款是10万元，但一审是并处罚金2万元，罚金中无法折抵行政罚款10万元。因此，本案二审缺乏对罚金予以扣除的条件，应当裁定驳回上诉。
第三种观点认为，任何人都不能因同一行为受到两次处罚，无论被告人受到的行政处罚是否失当，在行政处罚已发生效力的情况下，行政处罚的结果应体现在刑罚中，避免刑罚失当。确定罚金时应根据罪责刑相适应原则，将行政处罚的因素考虑在内综合衡量，保证刑罚的公正性。本案一审判决并处罚金2万元，原审并未阐明行政罚款对罚金刑的影响，二审对此应予以阐明，但根据本案犯罪情节及行政罚款的情况，一审确定的罚金数额仍属恰当，二审应在此基础上驳回上诉。
【法官回应】
确定罚金时应考虑不当行政罚款因素
因违法程度的不同，违法行为可能构成行政违法行为或者刑事犯罪行为。从法律规范意义看，行政违法行为与刑事犯罪行为是性质泾渭分明的不同行为，一个行为不会既被评价为行政违法又被评价为刑事犯罪行为，相应的一个违法行为也不会同时被处以行政处罚和刑事处罚。但实务中行政处罚与刑事处罚并非绝对的排除关系，行政处罚后才发现行为可能涉嫌犯罪时，在先的行政处罚有其合理性和合法性，在后的刑事追责也不受影响。但本案情况有别于此，行政执法机关是在将被告人非法行医的犯罪线索移送公安机关后，于刑事追责期间对被告人作出的行政处罚，此时在先的行政处罚的合法性及刑事处罚中应如何应对行政处罚值得研究。
1.本案中行政处罚程序缺乏正当性
对于未获得资格认证的个体，无论是在行政法领域还是刑法领域，均是典型的非法行医主体。对于这类主体的一般违法行为，行政机关有权采取罚款等措施实施行政处罚，如果有符合刑事犯罪的情节，行政机关应该依据《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向刑事司法机关移送案件。《关于加强行政执法与刑事衔接工作的意见》对此规定，行政执法机关在执法检查时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应当及时向公安机关通报。接到通报后，公安机关应当立即派人调查，并作出依法立案或者不立案的决定。公安机关立案后，依法提请行政机关作出检验、鉴定、认定等协助的，行政机关应当予以协助。可见行政机关在发现涉嫌犯罪行为时应当向公安机关移送案件，移送案件意味着行政机关不再具备该案件的管辖权，行政机关仅能根据公安机关的请求协助与案件有关的检验、鉴定及认定等工作。本案中，卫生执法部门向公安机关移送了犯罪线索，公安机关也已经立案侦查，表明无论是行政部门还是公安机关都认为被告人行为构成刑事犯罪，此时，被告人的行为不可能又构成行政违法，行政执法部门当然不能对该行为作出行政处罚，但本案行政执法部门却在此期间对被告人作出行政处罚，无疑属程序不当。
2.刑事程序中应尊重程序不当行政处罚的法律效力
程序不当的行政处罚，可能被撤销或者不被予以强制执行，其效力存在不确定性，为避免刑事处罚受此影响，有观点认为在刑事程序中可不考虑行政处罚的因素。笔者认为，刑事程序中并不能对行政行为的合法性作出评价，从法的安定性和信赖保护角度看，行政行为都具有公定力，即使违法行政行为在被有权机关确认之前，都应被推定为有效的。并且无论是程序不当的行政处罚，还是程序正当的行政处罚，两者区别在于作出的时机，前者是在被告人已被处于刑事追责期间，后者则尚未发现被告人犯罪的证据，两者在其他方面如处罚的程序、依据并无不同，但两者本质上都违反了“一事不二罚”的基本原则，对同一违法行为科以两次惩罚，既然刑事程序中可以承认程序正当的行政处罚的合理性，那么承认程序不当的行政处罚也不存在不可逾越的障碍。
从另一个角度看，行政罚款存在不确定性，确定罚金时如不考虑罚款因素，则可能导致对被告人二次惩罚，反之，则可能导致对被告人量刑畸轻，但两害相权取其轻，为有利于被告人，即使罚款效力存在不确定性，确定罚金时亦应承认并考量在先的罚款。即使该情形下可能导致被告人量刑偏轻，但也是符合刑法的谦抑原则，宁纵勿枉。同时，虽然本案行政罚款的程序失当，但作出行政罚款的实体依据并无不当，鉴于罚款与罚金处罚的对象是同一违法行为，在刑罚中承认罚款的法律效力，在确定罚金时覆盖行政罚款的内容，能够一定程度上弥补行政处罚的合理性和正当性，避免法律关系的不稳定。
3.刑事处罚应避免“一事二罚”
对于被告人的违法行为，司法机关及行政机关从程序及实体上都应遵循“一事一罚”的原则。被告人因同一违法行为已被行政处罚时，司法机关应认真审查证据分析判断是否构成犯罪，不能轻易启动刑事追责程序；行政机关在被告人已被刑事追责的情况下亦应避免对同一违法行为启动行政处罚程序。如果程序上未能遵循该原则，行政机关在刑事追责期间对被告人处以罚款，而被告人行为又构成刑事犯罪，那么在刑事处罚中就应该注意刑罚的公正性，即在形式上惩罚有两次的情况下要实现实体上惩罚的公正性，不能让被告人在实体利益上也遭受到两次惩罚，避免实体上“一事二罚”。
罚金与罚款都是强制收取当事人金钱，剥夺当事人财产的一种制裁方法。罚金是判处犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱，人民法院根据犯罪情节决定罚金数额，如违法所得数额、造成损失的大小等依法判处，在决定罚金数额时必须考虑所判处的罚金能否执行的问题，而判处罚金能否得到执行，则取决于犯罪人的经济状况。罚款则属行政处罚，是指行为人的行为没有违反刑法的规定，而是违反了治安管理、工商、行政、税务等各行政法规的规定，行政执法部门依据行政法规的规定和程序决定罚款数额，行政罚款必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。罚金与罚款的性质完全不同，其数额的确定有着不同的考量因素，例如罚金还要考虑能否执行的问题，罚款则没有这种限制。因此，罚金确定时不仅是与罚款数额之间的抵扣，更主要还是应该根据刑法关于确定罚金的规定决定罚金的数额，否则就会出现本案一审罚金2万元无法折抵罚款10万元时就无法给予合理说明的尴尬情形。应当注意的是，无论是罚金的数额还是罚款的数额都没有绝对的标准，实践中罚金的数额也无法做到绝对合理及公正，但是确定罚金数额的依据和理由应当是充分、正当及公开。因此，在同一违法行为已被处以程序不当的行政罚款，刑罚中应当清楚阐明确定罚金数额时已将行政罚款作为衡量因素之一。正是基于此，本案对罚金进行了重新的说理，但没有改变罚金的数额。
（作者单位：广东省深圳市中级人民法院 温锦资）