裁判要旨
对以微信抢红包形式进行网络赌博犯罪的行为，若具有较强的组织性、开放性、经营性，应认定开设赌场罪；若组织架构简单、封闭性强，则应认定赌博罪。
案情
2015年9月至11月，向勇（已判决）建立微信群，并纠集被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人为代包手，以营利为目的，邀请他人加入，组织群内人员在微信群内采用抢红包的方式进行赌博。赌博规则前期为固定抽头，即上一轮抢到红包末位数最小（或末位数为特殊数字等）的人通过微信将赌资88元转账给代包手，代包手将其中的60元作为赌博红包再发到群里用于下一轮赌博，并依次循环，剩余款项3元归代包手、5元归群主、20元放入奖金池，用于奖励抢到特殊数字的人（如4个8、顺子、对子等）以及垫付逃包的费用，若奖金池中有剩余则群主会作为福利红包再发到群里。后期规则为浮动抽头，赌资变为138元，代包手仅发出100元作为下一轮赌博红包，剩余38元中3元归代包手，其余35元放入奖金池，用于奖励抢到特殊数字或者垫付逃包费用，奖金池中每天剩余奖金作为群主的抽头款。其中，被告人谢检军伙同向勇收取赌资数额累计613224元，抽头获利183844元；被告人高垒伙同向勇收取赌资数额累计212149元，抽头获利60849元；被告人高尔樵伙同向勇收取赌资数额累计197092元，抽头获利56710元；被告人杨泽彬伙同向勇收取赌资数额累计131907元，抽头获利37127元。
被告人杨泽彬的家属二审期间代为退赃34127元。
裁判
浙江省杭州市萧山区人民法院以开设赌场罪，分别判处谢检军有期徒刑三年零六个月，并处罚金25000元；判处高垒有期徒刑三年零三个月，并处罚金20000元；判处高尔樵有期徒刑三年零三个月，并处罚金15000元；判处杨泽彬有期徒刑三年，并处罚金10000元；并判令没收作案工具，继续追缴四被告人犯罪所得赃款。
一审宣判后，谢检军、高尔樵、杨泽彬不服，分别提起上诉。
杭州市中级人民法院经审理认为，本案开设赌场共同犯罪中，谢检军等四被告人均系代包手，作用相对较小，非法获利相对较少，均系从犯，依法对被告人谢检军从轻处罚，对被告人高尔樵、杨泽彬、高垒减轻处罚。被告人杨泽彬系自首，予以从轻处罚。被告人谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。四被告人案发后退赃，二审期间被告人杨泽彬的家属又代为退赃，均酌情从轻处罚。据此，依照相关法律规定，以开设赌场罪，二审改判谢检军有期徒刑三年，并处罚金25000元；高垒有期徒刑二年零六个月，并处罚金20000元；高尔樵有期徒刑二年零六个月，并处罚金15000元；杨泽彬有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元；维持原审其余部分判决。
评析
本案的争议焦点在于对谢检军等四被告人的定性。一种意见认为构成赌博罪，主要理由是微信群较封闭，且参赌人员需要他人邀请才能加入，从此角度看，微信群具有相对固定性，规模有限；另一种意见认为构成开设赌场罪。
笔者同意后一种意见。区分赌博罪和开设赌场罪的关键，在于赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性。
1.组织性：对赌场的管理、控制及赌场规模等
赌博场所规模较小，社会公众认知度窄。而开设赌场犯罪则具有较强的组织性。根据本案谢检军等四被告人及同案人员向勇的供述，涉案微信群为赌博活动制定了详细规则，包括拉人入群、分发奖金、抽头方式、为参赌人员垫资和收取群主抽头分成、保管抽头赃款、记账等等，群主和代包手的职责分工明确具体，管理严密，对于何时进行赌博、参与赌博人员等均在群主控制和支配范围内，微信群内有七八十人或上百人参与赌博，规模较大，显示出严密的组织性。
2.开放性：赌博场所的固定性，参赌人员的流动性等
本案所组建的微信群系通过网络设立的虚拟空间，具有开放性，参与赌博的人员并非均为向勇、谢检军等人原有微信好友，所有入群人员均可邀请他人入群参赌，在案参赌人员亦证实自己可以拉人入群，并根据获利情况领取相应工资，群内100多人大多互不认识。涉案微信群在短时间内人数已扩展至百余人，虽然赌博微信群几经更换，但组织者每次均提前将原群中所有成员拉入新建群，新的微信群在运作过程中也会不断有新人加入，赌博场所不具有隐蔽性和封闭性，而具有开放性特征。
3.经营性：较为固定的场所和人员结构等
本案中，同案人员向勇伙同被告人谢检军等人所建立的微信群虽为虚拟的网络空间，但建群的目的非常明确，就是组织人员前来赌博，相当于为参赌人员提供了一个相对固定的场所。组织者向勇为赌博群制定规则，且其本人另建有接待群、代包手群，用以接待即将入赌博群的成员并观察其信誉及与代包手进行联系，具有周密的部署和详尽的安排，并采用将部分赌资作为抢到特殊数字的奖励等方式调动大家积极性和热情，吸引更多的人参与赌博，使微信群作为一个赌博场所能够正常运行，具有经营性特征。
同时，同案人员向勇系赌博微信群的组建者，其制定赌博规则，组织人员赌博，招募代包手并安排具体流程等，对整个犯罪活动起着决定性的控制作用，系主犯；被告人谢检军等人系向勇招募而来，主要负责发红包等事务，且代包手系多人轮换，地位和作用明显要小，根据其在共同犯罪中实际作用、地位，可认定为从犯。对于代包手等从犯在量刑上应与赌场组织者有所区别。
本案案号：（2016）浙0109刑初1736号，(2016)浙01刑终1143号
案例编写人：浙江省杭州市中级人民法院 韩 骏 钱安定 李跃华