刑法修正案（十一）规定自洗钱行为亦可构成洗钱罪后，洗钱犯罪明显增多。洗钱及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益是常见下游犯罪，两罪的主要区别在于其犯罪对象是由不同的上游犯罪衍生而来，如为毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、金融诈骗犯罪等七类上游犯罪“漂白”犯罪所得及其产生的收益的，为洗钱罪；为七类犯罪以外的盗窃、诈骗等其他上游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。虽然洗钱及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪都具有独立的犯罪构成要件和法定刑，但其犯罪对象是由上游犯罪衍生而来，依附于上游犯罪，即没有上游犯罪就没有下游犯罪。故办理下游犯罪案件，除关注下游犯罪具有相对独立性外，还需准确把握下游犯罪与相应上游犯罪间的密切关联和法理界限，以及准确考量上下游犯罪间的定罪量刑平衡。
一、下游犯罪具有相对独立性
下游犯罪相对独立于上游犯罪，主要表现在三个方面：第一，时间逻辑上，先有上游犯罪再可能有相应的下游犯罪。即下游犯罪晚于上游犯罪发生，而不可能与上游犯罪同时发生，更不可能先于上游犯罪发生。具言之，在上游犯罪实施完毕后，或者上游犯罪的阶段性行为实施完毕后，为“漂白”或者掩饰、隐瞒上游犯罪的全部或者部分所得及其产生的收益，而衍生出洗钱或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪。第二，行为特质上，“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为不属于上游犯罪的客观要件内容。如应国家工作人员的要求，提供银行卡为其接收贿赂款的行为，显然属于上游犯罪受贿罪的客观要件内容，不得认定为下游的洗钱罪。第三，非法获利上，除自洗钱外，往往系为“漂白”或者掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益而独立获取的非法利益。也就是说，如果非法获利来源于上游犯罪中根据具体分工所分取的非法利益，则应将该行为认定为上游犯罪的共犯更为妥当。
自洗钱行为入刑后，应注重从行为的独立性方面区分上游犯罪和洗钱罪。如在上游七类犯罪实施完毕后又“漂白”上游犯罪所得及其产生的收益的，此时因自洗钱行为具有相对独立性，应独立评价为洗钱罪，即对行为人以上游犯罪和洗钱罪进行并罚。
二、以“事前是否通谋”区分上游犯罪共犯与下游犯罪
实践中，办理洗钱犯罪案件（为他人洗钱），尤其是“一对一”的情形，往往会很自然而然地去思考，该洗钱行为是独立于上游犯罪还是上游犯罪中负责“漂白”犯罪所得及其产生的收益的共犯行为。如果独立于上游犯罪，则构成洗钱罪；如果并未独立于上游犯罪，而是作为上游犯罪的一部分，则为上游犯罪的共犯。办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪案件亦是如此。
那如何区分上游犯罪共犯和洗钱（为他人洗钱）及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪？刑法的相关规定可作参考，如第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”；第三百一十条第二款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”；第三百四十九条第二款规定：“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”。即事前通谋的，以共犯论处。相关司法解释亦有类似规定，如《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》）第五条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”。可见，区分上游犯罪共犯和下游犯罪，关键在于行为人与上游犯罪分子之间是否存在“事前通谋”。
是否存在“事前通谋”，具体可从两个方面进行把握：第一，是否“事前”通谋。如果上游犯罪实施完毕后，再通谋如何“漂白”或者掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的，此时因为不存在参与和实施上游犯罪的问题，只成立下游的洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。第二，是否事前就上游犯罪进行“通谋”。参照1985年12月28日最高人民法院研究室《关于对窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解问题的电话答复》的规定，“通谋”是指“谋划或合谋”，即行为人与他人对犯罪活动有预谋地进行策划、组织、分工，形成分工合作、相互配合的关系。具体而言，如果事前与他人就上游犯罪进行谋划或合谋，则存在犯意联络，行为人不仅主观上认识到其是在配合他人实施上游犯罪，具有共同的犯意，且客观上其实施的“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为是共同犯罪的分工，属于共同犯罪的一部分，具有共同的行为，符合共同犯罪成立要件。相反，如果事前并未与他人就上游犯罪进行谋划或合谋，则无犯意联络，无共同犯意当然就不成立共同犯罪。对于行为人未与他人谋划或合谋，而只是知道他人要去实施相关犯罪，并允诺事后为其“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的情形，虽有“事前允诺”，但因未与他人就上游犯罪进行谋划或合谋，尚未形成分工合作、相互配合的共同犯意，故不符合共同犯罪成立要件；如实施了“漂白”或者掩饰、隐瞒行为的，仅成立下游的洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
据上，可形成以下认定规则：第一，如果行为人与他人事前就上游犯罪进行通谋，并“漂白”或者掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的，以上游犯罪的共犯论处。第二，如果行为人事前并未与他人就上游犯罪进行通谋，而只是知道他人要去实施相关犯罪，允诺事后为其“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，并实施“漂白”或者掩饰、隐瞒行为的；或者仅就“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益与他人进行通谋，并实施“漂白”或者掩饰、隐瞒行为的，以下游的洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。
三、上游犯罪与下游犯罪之间的定罪量刑平衡
洗钱或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪，其行为对象是由上游犯罪衍生而来，二者的社会危害性紧密相连，犯罪成立与否及量刑轻重原则上应依附于上游犯罪的社会危害性程度，即上下游犯罪之间存在重轻、主从关系，定罪量刑时需充分考量上下游犯罪之间的平衡。
对于“一对一”的上下游犯罪，第一，原则上只有上游犯罪构成犯罪下游犯罪才可定罪处罚，否则导致处罚不平衡。也因此，2021年4月13日修正的《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》，删除了“三千元至一万元以上”的入罪数额标准，而规定“应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。”该修正一方面意味着下游犯罪的入罪门槛原则上不得低于上游犯罪的入罪门槛；另一方面顾及不同的上游犯罪存在差异，存在不同的入罪门槛，对下游犯罪当然就不能不视差异而设定相同的入罪门槛，否则不平衡、不协调。第二，原则上对下游犯罪的量刑不应重于对上游犯罪的量刑，否则导致刑罚轻重“倒挂”现象。如职务侵占价值16万余元的财物，以职务侵占罪定罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。行为人明知是职务侵占的赃物仍然予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。考虑上下游犯罪之间的量刑平衡，对行为人原则上只能在该罪的第一档法定刑“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”幅度内量刑，且具体量刑原则上不应重于对上游职务侵占罪的量刑。否则，就会出现下游犯罪的量刑重于以上游犯罪共犯论处所应判处刑罚的悖论，明显违反法理和常理，不可取。
当然，需要直面的是，《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》第三条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪“情节严重”的数额标准，如第一款第（一）项明确，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”属于“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。如此规定相同的“情节严重”数额标准，其前提应该是有相同的入罪数额标准，但实际上没有也难以有相同的入罪数额标准，故不考虑上游犯罪个罪间的差异而对所有的下游犯罪执行相同的法定刑升格数额标准，会造成下游犯罪的量刑重于上游犯罪量刑的不合理现象。上述案例即是，职务侵占16万余元，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；而掩饰、隐瞒职务侵占犯罪所得16万余元，属情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，显然不合理。为解决这一问题，一方面建议对上述解释中“情节严重”的相关数额标准进行修正，如可针对存在差异的上游犯罪的入罪数额标准，相应地设定一定倍数标准如“10倍”左右作为下游犯罪“情节严重”的数额标准，对洗钱罪解释亦可如此设定；另一方面在上述解释未修正前，可充分利用自首、立功、坦白等情节进行量刑调节，确保与上游犯罪的量刑保持平衡。
当然，对于为两个以上的上游违法犯罪行为“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的情形，此时因为下游犯罪不再仅仅依附于某个上游行为或者上游犯罪，就存在上游行为不构成犯罪而下游行为构成犯罪，或者下游犯罪的量刑重于上游犯罪量刑的可能。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院 罗开卷）