【案情】
于某系A公司员工，2018年从同事处知晓其被登记为A公司股东。2020年，于某向B区市场监管局申请撤销A公司冒用其身份信息办理的股东登记，并提交了司法鉴定所出具的证明A公司股东会决议下方“于某”签名字迹与样本上的“于某”本人签名字迹不是同一人书写的《司法鉴定意见书》。B区市场监管局根据《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》（国市监信〔2019〕128号，以下简称《意见》），受理了于某的申请。B区市场监管局通过书面函询方式向B区公安、税务、金融等相关单位征求撤销股东登记的意见，其中，B区公安分局回函称A公司涉嫌非法吸收公众存款，正被调查，建议暂不撤销A公司的股东登记。据此，B区市场监管局作出不予撤销登记的决定。于某不服，遂向法院起诉，请求撤销B区市场监管局所作不予撤销登记决定，撤销A公司冒用其身份信息办理的股东登记。
【分歧】
第一种观点认为，当事人在起诉期限届满后，又以行政机关拒绝改变原行政行为为由，起诉行政机关不履行法定职责的，人民法院应不予受理，否则就会存在当事人规避起诉期限的可能。于某通过本诉所要达到的目的与直接请求撤销登记行为并无实质区别。于某于2018年已知晓登记行为，其应当在知道登记行为之日起六个月内提起诉讼，而其在法定期限内没有起诉，现已无法对登记行为再行起诉。B区市场监管局作出的不予撤销决定系驳回于某对登记行为提起申诉的重复处理行为，不具有可诉性。
第二种观点认为，如果某个行政行为的法律救济期限届满，该行为就成为了不可诉请撤销的行政行为，即当事人不能再通过诉讼途径请求撤销或者废止该行政行为，但这并不妨碍当事人请求行政机关重开行政程序。行政程序重开指的是行政机关针对已经不可争讼的行政行为重新启动行政程序，再次对该行政行为实体内容进行审查，并可能对该不可争讼的行为作出新的决定。《意见》规定了市场监管部门对于冒名登记情形下重开行政程序的义务。B区市场监管局根据于某申请重开行政程序后的履责行为具有可诉性。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
1.本案符合行政程序重开的条件，B区市场监管局具有重开行政程序的义务。
按照行政行为效力理论，一旦行政行为的救济期限届满而当事人没有寻求救济，对于当事人而言，行政行为即具有不可争讼性。同样，出于法的安定性考虑，行政机关也受到行政行为效力的约束，不得随意撤销或废止该行政行为。换言之，行政机关重开行政程序应受到严格的条件限制。通常认为，只有在作出行政行为所根据的事实或法律状态发生变化、行政行为作出后出现了足以推翻行政行为的新证据等情况下，行政机关才可以依职权或依申请重开行政程序。
本案中，于某提交的《司法鉴定意见书》属于足以推翻原登记行为的新证据，或者至少属于足以促使B区市场监管局重新考虑原登记行为合法性的新证据，故本案符合行政程序重开的条件。更为关键的是，冒用他人身份进行股东登记，对正常的市场主体登记管理秩序，公司、股东以及利害关系人的合法权益均有重大影响。《意见》立足于回应人民群众期待，规定了市场监管部门在当事人提出撤销冒名登记申请后的工作流程，如公示涉嫌冒名登记情况、调查、作出决定、公示撤销信息等。虽然《意见》仅为一般规范性文件，但不妨碍其作为市场监管部门在冒名登记情况下重开行政程序的义务来源和规则依据。
2.行政机关重开程序后的履责行为具有可诉性。
《最高人民法院关于当事人在起诉期限届满后另行提起不履行法定职责之诉能否受理问题的答复》［（2015）行他字第1号］明确，公民、法人和其他组织在起诉期限届满后，又以行政机关拒绝改变原行政行为为由，起诉行政机关不履行法定职责的，法院一般不予受理。但法律规范明确规定行政机关在出现新的证据等法定事由后应当改变原行政行为的除外。《意见》明确规定有“登记机关调查认定冒名登记基本事实清楚，或者公司和相关人员无法取得联系或不配合调查且公示期内无利害关系人提出异议，登记机关认为冒名登记成立的，应依法作出撤销登记决定”“人民法院生效判决或裁定已认定冒名登记事实的，登记机关应作出撤销登记决定”等内容，可见符合上述最高人民法院答复的除外情形。
在市场监管部门重开行政程序后，既可能作出撤销登记决定，也可能作出不予撤销登记决定。对于前者，应视为市场监管部门作出了新的行政行为，对申请人和利害关系人的权利义务产生实际影响，因而具有可诉性。对于后者，虽然市场监管部门没有改变登记结果，但属于市场监管部门经实质审查作出的关于登记的二次决定，同样可以视为新的行政行为。不予撤销登记决定的事实根据、作出程序等事项具有司法审查的必要性。
本案中，B区市场监管局基于公安部门的不同意撤销意见作出不予撤销登记决定，具有可诉性。一审法院认定构成重复处理进而裁定驳回于某的起诉不当，二审法院予以纠正，指令一审法院继续审理本案。
（作者单位：北京市第二中级人民法院 朱彬彬）