自“断卡”行动以来，在电信诈骗犯罪活动中租售银行卡者（下称持卡人）截留上游犯罪者（下称用卡人）转入银行卡赃款的“黑吃黑”情形（俗称掐卡行为）频频出现。但司法实践对此类行为存在诈骗罪，盗窃罪，侵占罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的定性分歧以及是否并罚的争议问题。同案不同判既对被告人不公平，也损害司法权威与公信力，需要进一步明晰判断规则、统一裁判标准。
一、赃款可成为财产犯罪对象
在财产犯罪中，刑法侧重于保护平稳的财产占有秩序。赃款赃物是属于国家、集体或被害人所有的合法财物或违禁品，应由有关国家机关通过法定程序追缴、退赔或没收，不允许其他人恣意占有。司法实践亦禁止“黑吃黑”行为，如《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪……”《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。”可见，赃款赃物具有刑法独立评价的价值，属于财产犯罪的对象，是刑事评价电信诈骗中掐卡行为的基本前提。
二、判断赃款具体由谁占有
根据是否转移占有，可以将财产犯罪划分为取得型与侵占型，这也是区分财产罪名的重要方法。在掐卡行为定性判断中，首先要准确判断银行卡内赃款的实际占有人。有学者以租售银行卡合同无效为由，主张持卡人对卡内资金具有占有权，挂失办新卡取款或转账等行为是变占有为所有，构成侵占罪。但刑法中的占有不同于民法，并不限于具有占有权，而是事实上对财产的支配控制状态。诚然租售银行卡属于无效合同，但在用卡人更改密码后，持卡人失去对卡内资金及资金流向的控制支配，而持卡人对此是知情和接受的，因为其正是通过放弃对银行卡资金的占有换取了不法对价。既然持卡人未事实上占有银行卡资金，则不存在构成侵占罪的前提，因此，原则上掐卡行为不构成侵占罪。但司法实践中存在持卡人未告知用卡人密码，资金一直处于持卡人掌控，或持卡人与用卡人共享密码进而共同掌控银行卡资金的情形，如借用银行卡走账，即在未完全转移银行卡内资金占有的情况下，可以认定存在委托管理关系，掐卡行为例外构成侵占罪。概言之，掐卡行为打破了用卡人对赃款的占有状态，重新建立新的占有关系，构成盗窃罪。需要说明的是，由于银行仅对取款人或转账人进行形式审查，在银行卡账号、密码正确的情况下即履行支付钱款或转账义务，即银行在掐卡行为中，并未被欺骗，因此，持卡人对银行不构成诈骗罪。
三、查明掐卡犯意形成时间
在掐卡行为定性判断中，准确查明持卡人在何阶段产生非法占有故意十分关键，可按照如下步骤进行。首先，判断是否构成共同犯罪。如持卡人与上游犯罪者事前通谋，通过租售银行卡提供帮助的，构成诈骗罪的共犯，掐卡是分赃不均或不予分赃的犯罪内部行为，刑法不独立评价。其次，判断是否事前产生非法占有目的。如果持卡人租售银行卡前就有非法占有目的，在骗取上游犯罪者信任后掐卡的，即欺骗行为在前，不法原因给付在后，掐卡行为独立构成诈骗罪。掐卡行为是诈骗取财的组成部分，刑法不独立评价。再次，在上游犯罪者将钱款打入银行卡后产生非法占有目的，则无构成诈骗罪的空间。如果用卡人实际控制卡内赃款，则构成盗窃罪；如果持卡人控制或部分控制卡内赃款，则构成侵占罪。最后，在上游犯罪既遂后，持卡人租售银行卡并掐卡情形。由于帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化，包括事前、事中、事后的帮助，因此，租售银行卡行为仍有构成帮助信息网络犯罪活动罪的空间。根据《两高一部“断卡”行动会议纪要》第五条规定，明知是犯罪所得及其收益，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，持卡人构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，仅出租、出售信用卡，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。在此情形下，掐卡行为的定性仍需根据赃款的实际占有情况，判断构成盗窃罪还是侵占罪。
四、践行充分评价处罚标准
在“掐卡”类案件中，另一主要争议在于如何处断掐卡行为才能实现罚当其罪。有人主张，掐卡行为是不可罚的事后行为，无需刑法另行评价。不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果行为因被综合评价在该状态犯中，无需另行认定为犯罪。主要根据在于，事后行为未侵犯新法益或缺乏期待可能性。前述构成诈骗罪共犯或独立构成诈骗罪即属于此类情形。但在其他情形中仍需进一步分析。帮助信息网络犯罪活动罪保护的法益是信息网络安全管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主要保护的是正常司法秩序，而持卡人具有非法占有目的，实行非法占有行为，具有显著财产犯罪属性，且并非帮助信息网络犯罪活动行为和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的自然延伸，也非其主要保护法益。质言之，掐卡行为侵犯了新法益，应独立评价。由于掐卡行为与租借卡行为分别侵犯不同法益，且并无手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的必然牵连关系。因此，原则上应数罪并罚。
总之，掐卡行为是对电信诈骗中“黑吃黑”现象的概括描述，包含了不同情形。需结合行为方式、占有状态、掐卡罪过产生时间等综合判断，并以充分评价标准判断并罚与否，方能实现个案定罪准确、罚当其罪。
（作者单位：广州知识产权法院 吴卫）