【案情】
乙在银行任职综合部门行政文员期间，编造其能办理银行内部“过桥贷款业务”的事实，以高额利息为诱饵，骗取甲在其处投资。甲为赚取高额利息，在不清楚何为“过桥贷款业务”的情况下，采取“口口相传”的方式向亲友宣传其有能力将钱款通过银行工作人员做内部“过桥贷款业务”赚取利息。甲鼓励其亲友将投资机会向亲友的“亲友”宣传并支付介绍费，甲的亲友在赚取利息后转介绍自己的其他亲友在甲处投资。甲在收取钱款后以本人名义向投资人出具借条，再将钱款投资到乙处。乙以3分月利支付给甲利息，甲再以1.5-2.2分不等的月利支付给其他各投资人。后乙因资金链断裂未能按期支付利息给甲，甲无力继续支付投资人利息及返还本金，致使投资人产生经济损失。
【分歧】
甲是否有向社会公众公开宣传的行为，甲是否构成非法吸收公众存款罪。
【评析】
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）关于“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”的规定，构成非法吸收公众存款罪，需要同时满足“非法性”“利诱性”“公开性”“社会性”四个特征要件。本案中，甲未经有关部门依法许可吸收资金，并承诺在一定期限内支付利息，其行为符合《解释》所规定的“非法性”和“利诱性”。
本案的争议焦点在于甲的行为是否符合《解释》所规定的“公开性”和“社会性”，即甲以“口口相传”的方式对其吸收资金的信息进行宣传是否属“向社会公开宣传”，甲亲友的“亲友”能否认定为“社会不特定对象”。实践中存在两种观点：第一种观点认为，甲通过“口口相传”的方式向亲友宣传投资机会、约定利息、签订欠条，既未通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，又将宣传对象限定在亲友范围，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象，故不符合《解释》所规定的“公开性”和“社会性”，甲不构成非法吸收公众存款罪。第二种观点认为，甲通过“口口相传”的方式向亲友宣传，并且鼓励亲友帮助其宣传投资机会，甲积极追求吸收资金的信息向社会扩散的后果，其行为符合《解释》所规定的“公开性”。此外，甲亲友的“亲友”不应再认定为甲的亲友，其行为符合《解释》所规定的“社会性”。故甲构成非法吸收公众存款罪。
笔者赞同第二种观点，理由是：
1.关于“公开性”特征
《解释》关于“向社会公开宣传”列举了通过媒体、推介会、传单、手机信息等几种常见的宣传途径，但实践中的宣传途径并不限于上述列举的形式，常见的宣传途径还包括宣传册、宣传画和一定条件下的“口口相传、以人传人”形式。最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）认定《解释》中的“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
笔者认为，本案中的“口口相传、以人传人”属于《解释》所规定的非法集资宣传途径。主要考虑，甲明知其亲友以口头形式向社会公开宣传，不但未予制止，还授意、鼓励其亲友以口头形式向社会公开宣传。甲明知其吸收资金的信息向社会公众扩散不但予以鼓励，而且通过向其亲友支付介绍费等方式刺激其亲友快速将吸收资金的信息向社会公众扩散。甲“口口相传”的宣传方式属向不特定对象宣传，具有社会公开性，系《解释》所规定的非法集资宣传途径。
2.关于“社会性”特征
《解释》对“向社会不特定对象吸收资金”作出限制性规定，将未向社会公开宣传，针对亲友等特定对象吸收资金的行为，排除在非法吸收公众存款之外。《意见》将《解释》中“向社会不特定对象吸收资金”认定为，在向亲友吸收资金的过程中，明知亲友向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。本案中甲在向亲友吸收资金的过程中，明知亲友向“亲友”吸收资金而积极追求的，能否认定为向社会公众吸收资金。
笔者认为，可以从两个维度来分析这个问题。第一，亲友的“亲友”能否认定为非法集资行为人的亲友范畴。经查，甲的亲友向甲投资的理由是获得稳定、高额的收益，其投资主要是基于甲吸收资金时所作出的还本付息的承诺，而不是出于亲情、友情等人情因素的考虑。此外，在非法吸收公众存款案件中对于“亲友”的把握应注意范围，“亲友”主要包括基于婚姻、血缘关系的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和有证据证明平时关系密切、交往频繁的其他亲友，亲友的“亲友”不能再认定为非法集资行为人的亲友。故甲亲友的“亲友”不能认定为甲的亲友。第二，亲友的“亲友”是否属于不特定对象。关于对象的特定性，可依据集资行为人具体实施的行为是否可控进行判断。如果集资行为人所实施行为的广度和深度自己都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。此外，还可以从以下两个方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力，二是集资行为的社会辐射力。本案中，甲鼓励其亲友向“亲友”宣传投资机会，甲既不了解亲友的“亲友”的家庭背景、收入水平、受教育程度等基础信息和抗风险能力，又难以控制自身集资行为的社会辐射力，还对投资项目的具体运营和收益模式均不了解，甲根本无法保护公众投资者的利益。综上，甲在向亲友吸收资金过程中，明知亲友向“亲友”吸收资金且积极追求的，能够认定为向社会公众吸收资金。
综上，甲的行为符合《解释》所规定的“非法性”“利诱性”“公开性”“社会性”四个特征要件，其行为构成非法吸收公众存款罪。
（作者单位：吉林省长春市中级人民法院 杨帆）