刑法修正案（十一）对洗钱罪作出修改，将“自洗钱”行为纳入了刑事规制的范畴。2024年8月20日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》对自洗钱行为进一步加以阐述。这一修改破除了传统刑法理论“事后行为不可罚”的观念桎梏，顺应我国严厉惩治贪污腐败犯罪的高压态势。在自洗钱入罪背景下，贪污贿赂类洗钱犯罪的司法认定存在争议之处，如贪污、受贿行为人通过他人银行账户、理财、转账、取现等方式转移或者形成资金混同是否构成洗钱罪，一罪处理还是数罪并罚等，有必要进一步厘清释明。
一、贪污贿赂类洗钱犯罪行为的认定
实践中，争议较大的是，行为人利用第三人账户收受贿赂款，并取出现金的行为，可否认定为自洗钱行为？
对此，笔者认为，可以认定为自洗钱行为：第一，受贿人与他人合谋利用他人账户收受财物的行为，在客观方面使得非法的受贿财物经合法流程转化为合法收入，实现了以合法名义掩盖财物的非法性。第二，洗钱罪认定的关键在于能否查询钱款的来源和性质，不在于上游犯罪是否实施完毕。即使上游犯罪并未实施完毕，也不影响洗钱罪的认定。洗钱罪的本质是将上游犯罪的犯罪所得及其收益予以“漂白”，切断了对犯罪所得及其收益来源和性质的认定，具有助长上游犯罪危害蔓延、扩大的属性，同时洗钱行为破坏了金融管理秩序。第三，洗钱罪并非简单地确保、维持上游犯罪行为所侵害法益的既有状态。“自洗钱”入罪后，区分自洗钱行为与事后不可罚行为的关键需要回归到洗钱罪所侵害的法益。洗钱罪规定在我国刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，在违法性层面，其所侵害的法益已经超出法定七类上游犯罪（除金融犯罪以外）原本所侵害的法益，不仅妨害司法机关正常活动，而且破坏了国家金融管理秩序。因此行为人受贿过程中或受贿后，通过他人银行账户等掩饰、隐瞒上游犯罪的犯罪所得及其收益的来源和性质，所实施的“漂白”行为侵害了新的法益，无论从犯罪的本质特征——社会危害性考量，还是从严厉打击并遏制前罪考量，都应排除事后不可罚的适用，进行入罪处理。
需要注意的是，上游犯罪人通过第三人的账户收受受贿款的行为，若只是单纯地利用上游犯罪行为继续对既有法益进行侵害，而没有对该法益的内容和范围进行补充和改变，则后续实施的“掩饰、隐瞒”行为是“不可罚的事后行为”。
二、帮助洗钱行为与共同犯罪的认定
能否构成上游犯罪的共同犯罪，关键看是否有“事先通谋”。具体而言可以分为如下情况：一是仅构成洗钱罪的情形。行为人事后明知上游犯罪行为人实施了犯罪，提供了具体的掩饰、隐瞒等帮助行为，则构成洗钱罪。二是仅构成共同犯罪的情形。行为人事先与上游犯罪嫌疑人具有共同犯罪的故意，并且实施了具体的掩饰、隐瞒、帮助的行为，如果行为人的掩饰、隐瞒、帮助对犯罪所得及其收益只是发生物理变化，没有发生实质性化学反应，仅以上游犯罪共犯论处。三是构成上游犯罪共犯和洗钱罪。如果行为人具体参与实施了上游犯罪共谋后实施洗钱行为，该行为人与上游犯罪人共同构成上游犯罪和洗钱罪。例如，毒品犯罪中贩毒者甲指使乙代为保管毒资并且为帮助甲掩盖犯罪事实将毒资通过其他账户多次转账转给甲，乙也明知是毒资，此时甲、乙构成了洗钱罪和贩卖毒品罪的共犯。
在贪污、贿赂“他洗钱”犯罪中，洗钱人作为第三人，主观上已明知对方是贪污、受贿行为人，在具体实施洗钱行为时，必须获得对方犯罪分子的配合，故行为人与贪污、受贿行为人在洗钱活动上必然有共同的故意、共同的行为。“自洗钱”入罪后，在自洗钱框架下的共同犯罪情形中，如果贪污贿赂行为人与第三人之间就洗钱犯罪存在通谋关系，并且由该第三人提供账户接收财物，在客观方面，当然符合“提供资金账户”的行为类型，且主观方面具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，行为人与该第三人可以构成洗钱罪的共犯，行为人同时构成上游犯罪与“自洗钱”。
三、贪污贿赂类洗钱犯罪与上游犯罪的罪数认定
自洗钱入罪后，对于洗钱罪与上游犯罪的罪数认定，实践中争议较大。
笔者认为，对于“受贿自洗”的行为应当考虑行为的个数以及洗钱罪保护的法益，采取不同的处理方式。第一，一罪处理。自洗钱表现为行为人在实施上游犯罪行为之后，又进一步实施“漂白”犯罪所得及其收益的行为，使“黑钱”发生了本质性变化，已经不再是上游犯罪的自然延伸。在受贿案件中，若行为人仅仅是消极地对上游受贿犯罪的犯罪所得及其收益予以窝藏、持有或物理位置的转移，鉴于此类行为并未积极对上游犯罪的犯罪所得予以洗白，应认定为上游犯罪的延伸行为或结果行为，不应以洗钱罪予以规制。第二，数罪并罚。若行为人受贿后通过本人或他人账户接收、转移赃款，此行为阻断了对上游犯罪的犯罪所得及其收益来源和性质的认定，致使“黑钱”洗白以逃避监管，危及赃款资金监控，侵害新的法益，此危害不能被上游犯罪法益所覆盖和吸收，且其产生的危害在某种程度上超越上游犯罪的危害程度，因而成立洗钱罪，与上游犯罪之间成立数罪，应数罪并罚。
（作者单位：北京师范大学 周鑫淼；北京市东城区人民法院 石巍）