裁判要旨
判断网络服务提供者是否承担侵权责任的关键在于确定其是否尽到了应尽的合理注意义务，以及在收到权利人通知后是否及时将该通知转送相关网络用户，并根据侵权的初步证据和服务类型采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。如果网络服务提供者已经尽了应尽的合理注意义务但仍然不能意识到侵权行为存在的，不应承担侵权责任。
【案情】
2017年，河南省银都影视制作有限公司（以下简称银都公司）拍摄现代豫剧电影故事片《第九个女婿》。2017年10月，银都公司就涉案电影授权北京爱奇艺科技有限公司独家全平台公开播映及公开传播。随后，银都公司发现优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）所属的土豆视频网和优酷视频网未经授权擅自传播未在院线公映的涉案电影，认为其侵犯了银都公司的信息网络传播权，降低了戏曲电影的商业价值，给银都公司造成了巨大经济损失，遂以侵害作品信息网络传播权为由提起诉讼。
【裁判】
河南省开封市中级人民法院经审理认为，涉案电影是由网络用户自行上传，优酷公司不构成侵权，不应承担赔偿责任。遂判决，驳回银都公司的诉讼请求。
宣判后，银都公司不服，提起上诉。河南省高级人民法院经审理认为，依照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条、第六条的规定，优酷公司提供的是信息存储空间服务，不直接向公众提供作品，其行为不构成直接侵权。优酷公司所属视频网站上设置有侵权投诉渠道，在收到银都公司起诉状时，已将涉案电影下线，依照《规定》第十三条、《信息网络传播权保护条例》第十四条规定，符合“通知—删除”规则，优酷公司不具有“明知”的过错。另外，依照《规定》第九条、第十二条的规定，涉案电影虽然获得了发行许可，但尚未在院线正式上映，不具备明显感知的特征，优酷公司不具有“应知”的过错。因此，优酷公司不构成帮助侵权，亦不应承担侵权责任。遂判决，驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点为优酷公司应否承担涉案作品信息网络传播权的侵权责任。
1.网络服务提供者需承担一定的合理注意义务。避风港规则源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》，其规定了网络服务提供者在网络侵权行为中的免责条件。与之相对应的概念是“红旗规则”，即网络用户上传侵害著作权的内容达到显而易见的程度，如同“高高飘扬的红旗”时，网络服务提供者就不能视而不见，或者以不知道侵权为由作为不承担责任的抗辩理由，它被称作避风港规则的例外。我国原侵权责任法第三十六条规定了网络服务提供者知道存在侵权行为但未采取必要措施的，应当承担连带责任。但随着数字技术与互联网产业的迅猛发展，作品仅需极低的成本即可复制与传播，著作权保护面临全新考验，不少学者主张，具有专业技术的网络服务提供者应当承担更高的注意义务。民法典便秉持着保护著作权人权益，平衡网络服务提供者与网络用户之间利益的立法宗旨，对红旗规则进行了更加全面的补充，第一千一百九十七条将网络服务提供者知道侵权行为扩张至知道或应当知道，即网络服务提供者在未通知阶段需要肩负一定的合理注意义务。此种规则设置一方面有利于遏制侵权，另一方面也可以重新焕发避风港规则的活力，防止其沦为网络服务提供者的免责工具，加大了对权利人的保护力度。
2.判断网络服务提供者是否构成帮助侵权应适用过错原则。本案系侵害作品信息网络传播权纠纷之诉，在网络服务提供者不构成直接侵权的情况下，依照《规定》第八条的规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错来判断其是否构成帮助侵权，过错包括了“明知”和“应知”。“明知”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件，需要以诚信善意人的注意义务为标准。依照《规定》第三条、第十三条的规定，“明知”可以理解为网络服务提供者明确察觉到网络用户利用其服务侵害他人信息网络传播权，而不及时采取必要措施制止侵权行为。依照《规定》第九条、第十条、第十二条的规定，法院可以根据侵权事实是否明显、网络服务提供者应当具备的管理信息能力、是否主动对作品进行选择、编辑、推荐等因素，综合认定网络服务提供者是否构成“应知”。网络服务提供者的管理能力越强，对于侵权行为负有的注意义务越高。在侵权事实明显，从一般理性人的角度出发，网络服务提供者应当能够认识到存在侵权行为的，可以判定其有“应知”的过错。
3.网络服务提供者注意义务应当与获利情况相关联。除此之外，网络服务提供者的运营模式是否依赖直接侵权活动，是否从用户内容直接获取收益，也是判断其承担注意义务的一个重要标准。网络服务提供者为网络用户提供免费上传视频等服务，本身需要一定成本。通过在平台上投放商业广告，收取一般性广告费用来维持平台的正常运营，已成为实践中一种普遍的商业模式。本案中，虽然涉案电影在播放过程中显示有广告，但广告内容均与涉案电影无关，银都公司也未提交证据证明网站上所显示的广告与涉案戏曲电影存在特定关联，优酷公司并未从涉案电影中直接获得经济利益。依照《规定》第十一条的规定，优酷公司对于网络用户侵害银都公司作品信息网络传播权的行为不需要负有较高的注意义务。
案例编写人：河南省高级人民法院 赵筝 李子璇