裁判要旨
民法总则施行后，民法通则并非废止，鉴于民法总则对个人合伙如何承担赔偿责任未作出规定，因此仍应适用民法通则第三十五条第二款规定，由合伙人对合伙的债务承担连带赔偿责任。
【案情】
2017年，被告杨某明以全包的方式承包了被告永嘉县某游乐设备有限公司位于永嘉县瓯北街道华达大厦2楼的办公楼室内装饰工程项目。2017年10月10日，被告杨某明电话通知受害人张某祥，让其去该公司装修一些后续的东西并约定以工计算报酬。下午6时许，受害人张某祥在接排风过程中发生触电事故。随后，受害人被立即送往永嘉县中医医院，诊断为：电击伤，心脏骤停，无自主心跳，无大动脉搏动，瞳孔放大固定，心电图显示一直线，予宣告死亡。
另查明，原告张某雄系受害人张某祥的父亲，原告张某瑞系张某祥的儿子。张某祥生前未取得电工资质。
【裁判】
浙江省永嘉县人民法院经审理认为：受害人张某祥是受被告杨某明召集，由杨某明安排具体工作内容，并向杨某明领取报酬，故张某祥与杨某明之间成立雇佣关系。
张某祥触电身亡应认定为其在提供劳务过程中因劳务受到损害。被告永嘉县某游乐设备有限公司将室内装饰工程以全包方式发包给不具备相应资质的杨某明，存在选任过失，且未提供安全措施的施工环境，同时放任没有电工资质的受害人带电操作，存在一定过错。而张某祥明知自己无电工资质，又在施工环境光线差、通电的状态下，赤膊操作，自身亦存在重大过错。被告金某望与杨某明系合伙关系，依据民法通则第三十五条第二款规定，应承担连带赔偿责任。综合受害人、被告各方的过错程度，酌情确定受害人张某祥自行承担40%责任，被告永嘉县某游乐设备有限公司承担20%责任，被告杨某明、金某望共同承担40%责任。现该案已上诉至温州市中级人民法院。
【评析】
本案争议的焦点为被告金某望与被告杨某明系合伙关系，应如何承担赔偿责任。
第一种意见认为，民法总则施行后，民法通则即废止，不应再适用民法通则有关个人合伙的规定。
第二种意见认为，民法总则中只是规定“本法自2017年10月1日起施行”，并未废止民法通则。有关个人合伙债务承担的规定，被告金某望与被告杨某明应承担连带责任。
笔者赞同第二种意见。
民法总则删去了个人合伙这一节，《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用一书中认为“个人合伙已经被第四章规定的非法人组织部分涵盖以及留待以后的合伙合同中再作规定”，这导致了司法实务中对个人合伙的法律适用的困难。民法总则是以民法通则为基础进行编纂，基本吸收了民法通则中规定的民事基本规则，但民法通则中规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法分则时作进一步统筹，因此民法总则仅规定“本法自2017年10月1日起施行”，暂未废止民法通则。而民法总则与民法通则均属于我国民事法律的基本法，在效力等级上处于同一位阶，根据新法优于旧法的原则，在民法总则的规定与民法通则的规定相冲突的情况下，则应适用民法总则的规定,例如诉讼时效原则上应适用民法总则三年的规定。对于民法总则中未规定的部分，在民法通则未废止的情况下，仍应适用民法通则的规定。本案中，被告金某望与被告杨某明系合伙关系，应适用民法通则第三十五条第二款的规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”，金某望与杨某明应承担连带责任，至于各合伙人偿还合伙债务超过自己应当承担数额的，有权向其他合伙人追偿。
本案案号：（2017）浙0324民初6226号
案例编写人：浙江省永嘉县人民法院 徐蓬勇 施国强