【摘要】 善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为杨立新教授的《论不动产善意取得及适用条件》。
【关键词】不动产；冒名处分；善意取得；焦点笔谈
【写作年份】2009年
【正文】
[案情回顾] 一起冒名出售房屋案
2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕发布的信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元/每平米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。
7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。
3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。
[焦点笔谈]
《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这里规定的我国善意取得制度，不仅包括动产，也包括不动产。本文结合上述案例，探讨我国不动产善意取得制度建立的过程，以及适用不动产善意取得的基本规则。
一、国外传统民法规定善意取得制度通常不适用于不动产
善意取得是民法物权法规定的一项所有权取得的重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。国外传统民法规定善意取得，通常不包括不动产，只适用于动产范围。[1]
通常认为，善意取得制度源于日尔曼法的“以手护手”原则，其真实含义是，任何与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。[2]这种让与占有，其对象，必然是动产，其取得方法，只能是在动产的商品交易中。只有这样，才能做到“以手护手”，保护动产交易中的动态安全。
后世的民事立法遵循这样的原则，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度。《德国民法典》第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”这一条文规定在第三章“所有权”第三节“动产所有权的取得和丧失”中，因而，德国法上的善意取得严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。《日本民法》采取同样的立场，第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”不动产不得适用善意取得制度。
在英美法，原本坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老法则，任何人都只能出卖自己拥有所有权的商品而不能出卖他人的商品。1952年《美国统一商法典》改变了上述立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上，第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因而，只要购买人是善意无过失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。在美国法的善意取得中，适用范围明确规定为“货物”，当然是动产，不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场一致。
各国立法对善意取得只适用于动产之所以采取比较一致的立场，是因为土地、房屋等不动产适用登记制度。通过既定的登记公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解不动产物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而在不动产交易中，双方当事人必须依照规定变更所有权登记，因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得的必要前提，故各国立法通常规定只有动产交易适用善意取得制度。
当然也有少数特例规定不动产善意取得，例如《瑞士民法典》第973条规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。
二、我国不动产善意取得制度的演变和定型
我国《物权法》打破善意取得限于动产的传统，将善意取得扩展到不动产交易领域，并非自《物权法》开始，而是有一个演变发展的过程，直至《物权法》通过将其正式定型。
（一）早前最高人民法院的三个司法解释
最早涉及不动产善意取得的司法解释，是最高人民法院 1963年8月28日《关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见 (修正稿)》第二部分“房屋纠纷问题”第3条。该条规定：“凡是依法准许买卖的房屋，经过正当合法手续确定了房屋买卖关系的，应保护双方的权利，一方不能反悔废除契约。出卖人应按期交出房屋，不得追价或倒回房屋；买主应按期交付价款。”之后，又规定了未全部执行买卖契约而引起的纠纷的处理方法。在此，最高人民法院虽然没有明确说出善意买受人受让未经全体共有人同意而出让的共有房屋应予认定取得房屋所有权的内容，但条文中“经过正当合法手续确定了房屋买卖关系，应保护双方权利”的表述中，就隐含了不动产善意取得的意思。
1979年2月2日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》“关于财产权益纠纷”的第二节“房屋问题”规定第2条，第一次明确规定：“依法准许买卖的房屋，经过合法手续，确定了买卖关系的，应保护双方的权利。非所有权人非法出卖他人房屋的，应宣布买卖关系无效。房屋为共有，未取得其他共有人同意，擅自出卖房屋，买方又明知故犯的，亦应宣布买卖关系无效；买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理；买卖关系已成立，共有人当时明知而不反对，现在又提出异议的，应视为买卖关系有效。”这一规定与1963年上述司法解释是相承相依的关系。其中明确的是，在共有人擅自出卖共有房屋的买卖关系中，有三条处理规则：（1）买方明知故犯，即受让人为恶意者，买卖无效；（2）其他共有人明知而不反对的，买卖有效；（3）买方不知情的，即受让人善意无过失者，买卖关系的效力，根据实际情况处理。买受人善意无过失，因而认定为有效者，即为不动产交易的善意取得。该条司法解释故意回避善意取得的字眼，采取较为模糊的表述方法，表达了不动产善意取得的内容，是当时的形势所致。
1984年8月30日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》专门规定第六部分“房屋问题”，其中第55条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”该条文的基本精神，承继了1979年上述司法解释后一部分内容，除文字表述更为准确以外，其三条处理规则没有原则变化。
（二）贯彻执行《民法通则》司法解释的规定
《民法通则》实施后，1988年最高人民法院制定了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》，规定了第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这是我国司法解释第一次正式、明确地确认不动产善意取得制度。
研究本条司法解释与前述三条司法解释之间的关系，可以看出我国最高司法机关在不动产善意取得法律适用上的思想演变过程，它从合法房屋买卖应保护双方权利开始，发展到非所有权人出卖他人住房为无效，部分共有人擅自出卖共有房屋买方不知情应依实际情况处理；继而提出了造成房屋买卖关系无效应由过错方负责赔偿的意见；最后，在上述基础上，完整地提出了“部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的意见。从中可以看出，最高人民法院的前三个司法解释为贯彻执行《民法通则》司法解释第89条作了量的积累，为不动产善意取得制度奠定了基础，而贯彻执行《民法通则》司法解释第89条则产生了质的飞跃，明确确立了这一制度。
本条司法解释尽管规定的是对共同共有财产可以适用善意取得制度，但其实质是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋，这可以从四个司法解释前后相继的关系得到证明。应当看到的是，第89条规定的并不是全部的善意取得制度，而仅仅适用于共同共有财产特别是共同共有房屋买卖的场合，但它确认对于不动产也有条件地适用善意取得制度，是具有重要意义的，是《物权法》规定不动产善意取得制度的本土司法实践经验基础。
（三）《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度
《物权法》规定第106条确立不动产善意取得制度，最主要的，就是基于最高人民法院关于共同共有不动产可以适用善意取得的司法解释。共同共有不动产交易中善意取得的基础，是共同共有人对共同共有财产的处分权。共同共有人行使对共同共有财产的处分权有三点要求：（1）在共同共有期间，共有人不能处分全部共有财产，而只能处分共同共有财产的一部分。（2）共同共有财产的处分权属于全体共有人，处分共同共有财产必须经全体共有人一致同意，包括明示和默示。（3）如果共同共有人之间协议约定某共有人为共同共有代表权人，则有权代表全体共有人处分共同共有财产。
对无代表权的共同共有人未经全体共同共有人一致同意而擅自处分共同共有不动产，依据不同的价值选择，可以有以下三种不同的法律后果：（1）依出让人无权处分而确认不动产买卖关系无效。（2）依物权公示原则确认不动产买卖关系有效。（3）依保护善意第三人合法权益的原则，确认适用善意取得制度。最高人民法院依第三种选择，采取折衷主义的立场，既能维护共同共有人的共同利益，又能维护交易规则和交易秩序，兼顾交易的静态安全和动态安全，着力于保护善意买受人的合法权益，最为可取。《物权法》第106条规定当然包含这种含义。
更重要的是，立法机关认为，善意取得制度常被认为仅适用于动产，其实不然，不动产也适用于善意取得制度。瑞士就有不动产的善意取得，其《民法典》第973条规定：出于善意而信赖不动产登记不的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。因此，善意取得既适用于动产，也适用于不动产，当事人出于善意从无处分权人手中购买了房屋并登记过户，善意人取得房屋所有权。[3]将善意取得制度适用于不动产交易领域，可最大限度地保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。[4]
据此，我国不动产善意取得制度定型，内容包括：（1）按照规定和司法实践经验，我国不动产善意取得制度适用范围是：第一，在登记错误的情况下，善意的买受人因相信登记而购买了不动产，如果符合善意取得的构成要件，应当即时取得所有权。[5]第二，共同共有不动产的共有人擅自处分不动产，买受人相信其具有全部的处分权而善意购买不动产，符合不动产善意取得的构成要件的，也即时取得不动产所有权。本案属于第一种情形，是善意买受人相信不动产登记簿的登记而购买不动产。（2）不动产善意取得的构成要件，《物权法》第106条已经明确规定：一是出让人无处分权，二是买受人为善意，三是合理价格转让，四是按照法律规定已经进行不动产物权变动登记。（3）不动产善意取得的法律效力是：具备上述三个要件，受让人即时取得转让的不动产的所有权；原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。（4）不符合上述要件的，不发生善意取得的效力，所有权人有权追回被转让的不动产。
三、对本案是否构成不动产善意取得的分析
根据本案的案情，我对本案分析如下：
（一）刘金龙骗取张焕房产证和房屋钥匙出卖张焕所有房屋属于无处分权人
构成不动产善意取得，不动产交易的出让人必须非所有权人或者是共同共有人。这两种身份的人，实际上都是无处分权人，但有所区别：（1）相信不动产登记的善意取得人，则为完全的无处分权人。因为出让人是非所有权人，其根本无权处分不动产，其处分行为一律无效，因此才会构成善意取得。（2）擅自处分共有不动产的共有权人，是无全部处分权人，出让人对不动产享有完全的所有权，则其处分应为正当的行为，只要交易符合买卖合同的要求，则不存在交易无效的问题。如果出让人是按份共有人，则应按照按份共有财产处分的规则处置，亦不发生善意取得的适用问题。只有出让人是共同共有人，才会出现出让不动产时既享有一定权利，又不享有完全处分权的情况，因而才有善意取得制度适用的可能性。
在本案中，刘金龙肯定是无所有权人。他通过欺诈手段，谎称自己要购买张焕的房产，骗取其信任，通过“掉包”的手段骗取其房产证，并且拿到房屋的钥匙。在具备了这样的条件下，就具备了行骗的条件，让李大庆有充分理由确信刘金龙就是该房屋的所有权人，就是张焕，与房产登记簿以及房产证上记载的所有权人一致，具有全部的处分权。据此，本案构成《物权法》第106条规定的善意取得的前提条件，即无处分权人处分不动产或者动产，刘金龙就是无处分权人。
（二）李大庆在与假张焕即刘金龙的交易中已经交付了合理的价款
《物权法》第106条在规定善意取得的构成要件时明确规定，财产须“以合理的价格转让”。我国善意取得必须适用于有偿交易，因为如果是无偿交易，受让人取得财产没有支付任何对价，可能会存在财产来源不正当的情形，同时，也可能使贪图财产、想占便宜的人利用善意取得而非法获得财产，非法取得财产的人也可能利用这个制度转移赃物，逃避罪责。因此，我国善意取得，无论是动产交易还是不动产交易，在价格上，都必须：（1）支付对价，不支付对价不构成善意取得；（2）支付的对价应当合理，如果价格不合理，偏离合理价格较远，可能存在受让人具有过失，存在非善意；（3）已经实际支付对价，而不是没有支付或者拟议支付。
在本案中，双方议定的价格是11000元人民币/每平方米，与市场价格相衡量是公允的，以这样的价格成交，受让人李大庆不能认识这个交易的虚假性，有理由相信交易的真实性。同时，在交易中，该价款已经实际交付，在成交登记后，就通过银行汇付全部价款，完成了价款的交付。因此，本案具备不动产善意取得的支付合理价款的要件。
（三）双方交易的不动产即房屋的所有权已经过户登记
《物权法》第106条明确规定，不动产善意取得的条件之一，就是转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。
不动产的物权变动登记，是不动产转移的必备条件。不动产善意取得的其他要件已经具备，而未具备物权变动登记要件，为不动产交易行为未完成，不发生所有权转移的后果，当然不能构成善意取得。在本案中，刘金龙夫妇假冒张焕夫妇，与李大庆一起到房地产登记机构进行物权变动登记，物权登记机构进行审查，认为符合要求，故确认交易合法，并为其进行了登记，发放了房产证，因此，已经完成了交易房屋的所有权变动登记，已经具备了这个要件。
值得研究的是，构成不动产善意取得，除了登记之外，是否还必须已经实际交付呢？在本案中，不能认为“交易”的房屋已经实际交付。因为刘金龙对房屋的占有本来就是虚假的，是虚构的。刘金龙将房屋钥匙交给李大庆，但房屋并没有在李大庆手中实际控制，仍然在张焕手中控制。李大庆拿到房产证之后，直接去找张焕请求交付房屋，就足以证明该房屋并未实际交付。
在学说上，认为不动产善意取得的构成，只要完成登记即可，不必同时要求以已经交付为要件。理由是，《物权法》第106条所言的已交付为要件主要是指动产，对于不动产只要办理了登记，即使没有交付也同样可以构成善意取得。[6]对此，可以提出反对的意见是，动产交易的善意取得都必须具备交付的要件，不动产善意取得要求应当更高，难道可以不要求交付吗？尤其是对于本案，张焕是所有权人，其被刘金龙欺诈，造成所有权被登记为他人所有，如果将交付作为不动产善意取得的构成要件，就能够得到合法保护。正因为如此，才有很多人认为本案适用善意取得认为李大庆已经取得所有权不合理。当然，如果对不动产交易既要求登记，又要求交付，会更有效地保护原所有权人的权利，但这样做，对于正常的交易秩序会有所损害。因为不动产的公示方式就是登记，物权变动已经登记，就转移所有权，并非以交付为要件。同样，将不动产交付加入不动产善意取得的构成要件，尽管可以更好地保护原所有权人，但却违背不动产交易的一般规则，会造成交易秩序的混乱。因此，应当坚持完成登记即具备此要件的意见。据此，本案的不动产善意取得已经具备登记的要件。
（四）李大庆在与假张焕即刘金龙进行交易中应当认定为善意、无过失。
善意且无过失，是构成善意取得的核心要件，在不动产善意取得中同样如此。
认定善意，应当是受让人对于出让人无权处分行为不知情。有人认为善意是指第三人没有过错，因而不知情。其实，认为善意是不知情是正确的，最高人民法院在1979年司法解释和1984年司法解释中亦称“买方不知情”为善意；但认为善意就是无过失则不妥。在相信物权登记簿的错误登记而不知情者，受让人对此不知情即为善意。在共有人擅自处分共同共有不动产的善意取得中，则包括两个方面：一是买受人对不动产为共同共有财产的事实不知情，将共同共有财产认作个人所有财产，这必须是出于出让人一方的原因而使买受人有此误解，如果是因为买受人的原因而误解，则为非善意；二是，买受人知道受让的标的物为共同共有财产但对其他共有人不同意出让不知情，同样亦须为出让人的原因所致。后面的这两种情况也均为善意。
至于过失，其实是受让人对于不知情的主观心理状态，即受让人对于不知情并不存在自身的不注意的心理状态。因此，构成善意取得，受让人必须无过失。这种无过失的表现，就是已尽适当注意义务，在交易中对物权的错误登记以及共同共有财产的性质和共有人是否一致同意处分的事实，已尽适当注意义务，只是由于出让人的原因而使受让人不知情，即为无过失；反之，即为有过失。
在本案中，判断李大庆是否为善意，首先要判断其是否知情，其次，应当判断其对不知情是否有过失。
李大庆是否不知情？把这段事实可以分为三个过程：（1）“3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。”这样的事实并不能作出李大庆知情的结论。（2）“李大庆再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一幅张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。”这样的事实，看起来好像李大庆是“没有产生怀疑”，但是，根据这样的事实，难道李大庆没有看到真假张焕的区别吗？显然，这样的事实是“应当知道”的，因此，可以看到李大庆在此时已经应当看到，应当知情了。（3）“10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的‘张焕’是骗子。”这是已经完全知情，但这时的交易已经完成。
归纳起来，李大庆在第一段事实中，并不知情；在第二段事实中，属于应知而未知；在第三段事实中，为已知。其中在第二段事实中应知而未知，正是由于自己有过失所致，看到与自己交易的“张焕”与实际要进行的交易的张焕的照片不符，应当本能地想到这是不正常的，有可能是假张焕的欺诈行为，因此存在过失。
既然李大庆对不知情有过失，是否因此而能认定本案具备善意的要件呢？对此，还不能下断言，还必须考察李大庆过失发生的时间。
理论认为，善意判断的时间点，应当是“受让人受让该不动产或者动产时是善意”，因此，必须根据受让财产的时间确定，即受让人必须在最后取得行为那一刻是善意的。[7]至于受让以后是否为善意，则不影响善意取得的构成。如果受让人在这一时点以前出于恶意，亦可推定其在交付时以及以后为恶意。[8]这些意见都是正确的。
李大庆因过失产生不知情，应当认定为非善意。那么，其非善意产生在何时呢？究竟是在交易行为完成之前，还是在交易行为完成之后呢？对此，必须考察物权登记行为是在何时完成。假张焕与李大庆申请登记的时间是7月23日，次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款，10天后李大庆假张焕是骗子的第二天，李大庆领取了房屋登记证书。如果取得房屋登记证书是完成交易行为，则非善意产生在交易行为完成之前，不构成善意取得；如果受理登记即为交易完成，则非善意产生在交易行为完成之后，构成善意取得。按照房地产登记程序，通常登记机构受理登记之后，有一个工作时间，在此时间里，经过审查交易没有疑问，则通知受让人领取产权证，但登记时间为受理登记的时间。因此，如果审查没有问题进行登记的，实际上是从受理登记的时间起，就已经完成了交易行为，受让人取得受让的所有权。
据此判断，李大庆的非善意产生于交易行为完成之后，因此，对善意取得的效力没有影响，具备善意、无过失的要件，构成善意取得。
四、本案反映出的其他几个值得研究的问题
（一）登记瑕疵是否为不动产善意取得的对抗要件
在本案中，登记机构存在较为明显的过失。案情说，登记机关经审核确认假张焕的房产证为真实房产证，但刘金龙伪造的张焕身份证（名字为张焕、照片为刘金龙）与存档的张焕身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但均未发现，即认为过户手续齐全，办理过户登记。对此，可以确认登记机构对该不动产物权登记具有重大过失。
那么，登记机构在物权登记中存在过失，出现登记瑕疵，是否为善意取得的对抗要件？对此，《瑞士民法典》第974条规定：“（1）物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。（2）凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。（3）因前款的登记使其物权受侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的第三人。”不承认不动产善意取得的立法，对此并无经验。瑞士是极少数承认不动产善意取得的国家，他们的经验具有借鉴意义。尽管物权登记是不正当的，或者无法律原因或无约束力的法律行为而完成的登记为不正当，因此物权受到侵害的原权利人可以援引登记的瑕疵而对抗恶意第三人，但不能对抗善意第三人。借鉴这一立法例，可以确定我国的登记瑕疵也不能被原所有权人援引以对抗善意第三人。对此，我国《物权法》第21条已经规定了赔偿程序，受到侵害的原所有权人可以向申请登记的当事人请求赔偿，也可以向登记机构请求赔偿，登记机构承担赔偿责任之后，可以向造成登记错误的人追偿。
（二）原所有权人的过失对善意取得是否有影响
原所有权人对于自己的过失致使无处分权人有了条件，能够处分其所有的不动产，对善意取得的构成是否有影响，也是一个值得研究的问题。在本案中，张焕存在重大过失，他将自己的房产证没有妥善保管，致使假张焕“掉包”，同时又将房屋钥匙轻易地交给假张焕，致使假张焕具有占有房屋的假象，并且据此实施欺诈行为。有人认为，张焕具有如此重大过失，造成其损害，也是应当的，因此也足以证明构成善意取得。
我认为，原所有权人在善意取得中，并非要具有过失才能构成。换言之，原所有权人的过失并不是善意取得的构成要件。在通常情况下，无处分权人能够处分原所有权人的动产或者不动产，特别是不动产，原所有权人一般都会有过失，但是，原所有权人即使没有过失，也不影响善意取得的构成。无论如何，即使原所有权人就是具有过失，在本案中，张焕即使有重大过失，但他也不愿意将自己的房屋经由假张焕的欺诈行为而出让给他人。因此，其过失并不对善意取得构成影响，并不因为其过失重大而构成善意取得，也不因为其没有过失而不构成善意取得。
（三）对原所有权人的合法权益应当如何进行保护
在不动产善意取得中，对原所有权人的权利损害应当如何进行保护，《物权法》已经有明确规定，这就是第106条第2款规定的“原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。在此，应当处理该条规定与《物权法》第21条规定之间的关系。
在不动产善意取得中，由于登记机构而造成错误登记使原所有权人的物权受到侵害的，实际上存在请求权的两个义务人，即造成错误登记的人和登记机构。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”
这一责任是何种性质？有人认为，这种赔偿责任的性质不好确定，但不宜定为国家赔偿责任。[9]也有人认为，此种赔偿既不是国家赔偿责任，也不完全是民事赔偿责任。[10]也有的认为，登记机构赔偿责任究竟是国家赔偿责任还是一般赔偿责任，这与登记行为属于行政行为还是民事行为直接相关，最终取决于登记机构的管理体制问题。[11]对此，我有不同看法。我认为，《物权法》第21条规定的责任性质与不真正连带责任的规则完全相合，就是不真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指依照法律规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，请求承担侵权责任；受害人选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭；如果受害人请求承担责任的行为人不是最终责任承担者的，其在承担了侵权责任之后，有权向最终责任承担者追偿的民事责任形态。[12]《物权法》第21条规定的规则与这一责任形态的规则完全一致，当然是不真正连带责任。而《物权法》是民法组成部分，不真正连带责任也是民事责任形态，那么，《物权法》规定的这一赔偿责任怎么会不是民事责任呢？
按照这样的规定，张焕作为一个权利受到侵害的原不动产所有权人，基于欺诈行为造成的同一个损害事实产生两个赔偿请求权，一个针对无处分权人，一个针对错误登记的登记机构，两个请求权的救济目的相同，因此，张焕只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，或者请求刘金龙承担赔偿责任，或者请求登记机构承担赔偿责任。当其选择了一个请求权行使之后，另一个请求权消灭。如果受害人请求登记机构承担赔偿责任，而登记机构的错误登记完全是由刘金龙的错误申请欺诈行为所致，因此，登记机构不是最终责任者，承担的是风险责任，在登记机构承担了赔偿责任之后，有权向最终责任人即刘金龙追偿。
五、小结
在本案中，确定是否构成不动产善意取得，发生影响的有以下四个因素：第一，不动产交付与否是否对构成善意取得有影响？我的回答是否定的。第二，受让人的过失发生在何种时间会对善意取得构成发生影响？应当是在交易完成之前或者完成交易之时，完成交易之后的过失，对善意取得不发生影响。第三，登记机构的登记瑕疵能否对抗第三人的善意行为？我的回答也是否定的。第四，原所有权人的过失是否对构成善意取得具有影响？我认为是没有影响的。因此，我对本案的基本判断是，已经构成不动产善意取得，善意受让人已经取得所有权；对于原所有权人的损失，应当按照《物权法》第106条和第21条规定，按照不真正连带责任的规则，对原所有权人的合法权益进行保护。
【作者简介】
杨立新，中国人民大学法学院教授。
【注释】
[1] 参见谢在全著：《民法物权论》上册，台湾地区三民书局2004年版，第447页。
[2] 史尚宽：《物权法论》，台湾地区荣泰印书馆1979年版，第505页。
[3] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国物权法>条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第193页。
[4] 最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第327页。
[5] 王利明著：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年第二版，第437页。
[6] 王利明著：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年第二版，第448页。
[7] [德]鲍尔、斯蒂尔那：《德国物权法》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第415页。
[8] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年第二版，第442页。
[9] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国物权法>条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第34页。
[10] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年第二版，第367页。
[11] 最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第327页。
[12] 杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第7页。
《判解研究》2009年第2辑 杨立新