【学科分类】公司法
【正文】
现行《公司法》第5条1款明文规定企业在经营活动中必须承担社会责任，“是我国立法者对世界公司法的一大贡献。” [1]但是，该款规定并未彻底解决围绕企业社会责任的各种争议，“何谓公司社会责任，迄今尚未形成统一的结
论。” [2]
本文在引言后分成四个部分。第一部分是对公司法第5条1款的文义解释。在第二部分中，作者将借鉴域外经验，探讨通过公司法已有的机制强制公司履行社会责任的可能性。在第三部分中，作者将在前面讨论的基础上，并结合对企业社会责任发展的历史考察，揭示《公司法》明文规定企业社会责任，尤其是道德层面的企业社会责任的意义。作者在文章的最后提出了自己的结论。
一、《公司法》第五条第一款的文义解释
（一）文义解释的意义
法律解释是法律实施的一个必经步骤。 [3]笔者对立法、司法及行政机关在《公司法》修订前后发布的有关文件做了
一个简略的检索，只在国务院法制办主任曹康泰2005年2月25日“关于《公司法（修订草案）》的说明”以及国资委“关于认真学习贯彻执行公司法和证券法的通知”中发现与第5条1款有关的内容，但都很概括，与该款的理解和实施没有直接的关系。这样，对该款的解释就不仅具有了理论意义，而且成了实务的需要。剩下的问题就是解释方法的选择了。法律解释的方法很多，但法律解释一般都从文义解释（也称语法解释，即根据语法规则对法律条文进行含义分析）开始，因为要理解高度概括抽象的法律，首先就要从法律规定的文字含义入手。 [4]台湾学者黄茂荣在分析法律解释的因素中的范围性因素时，也把文义因素列在第一位。 [5]
（二）企业社会责任的“文义”
“法律上所了解之‘文义’是该用语或词在一般的语言习惯上被了解的意涵。唯如该用语或词在法律圈或相关行业已有相约成俗之特别的其他意涵，那么便以后者为它们的意涵。” [6]下面我们分别从内涵和外延两个方面考察国内学者对
企业社会责任的理解。
1．内涵
国内学者对企业社会责任内涵的认识比较一致，一般均从“利害关系人”的角度入手，认为企业除了营利和为所有者赚取利润外，还应该对利害关系人负责。唯一的分歧在于是否应把公司对股东的责任视为企业社会责任的一部分。
国内较早从法学角度研究企业社会责任的刘俊海教授认为：“所谓公司社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。” [7]张士元也对企业社会责任下了类似的定义。 [8]卢代富、朱慈蕴则把企业社会责任定义为企业在谋求股东利润最大化之外所负有的维护和增进社会利益的义务。 [9]
这种从利害关系人的角度对企业社会责任内涵的认识也影响了立法和行政机关。例如，国务院法制办主任曹康泰在向全国人大常委会所作的立法说明中，在论及企业社会责任时，就指出：
……公司的运作行为不仅关系股东、职工等内部利害关系人的利益，也对市场经济秩序和社会公共利益发挥着重要的影响。公司及其股东、董事、监事在追逐公司经济效益最大化的同时，也必须承担一定的社会责任、履行相应的法律义务。 [10]国资委在有关的文件中，也要求中央企业“强化利害关系方保护意识，切实保护出资人（股东）、债权人以及职工等利害关系人的合法权益。 [11]
2．外延
国内学者对企业社会责任的分层多采纳了卡罗尔的“企业社会责任金字塔”理论。卡罗尔将企业社会责任分为四个层次：第一层经济责任是基本责任，处于金字塔底部；第二层是法律责任，要求企业在社会制定的法律框架内运作；第三层是伦理责任，指那些为社会所期望或禁止的、尚未形成法律条文的活动和做法，包括公平、公正、道德、规范等。第四层是慈善责任。 [12]
在此基础上，学者们多认为，企业社会责任包括法律层面的责任和道德层面的责任。 [13]1990年的《中国企业管理年鉴》在解释企业社会责任时，就指出：“企业社会责任…，既有强制的法律责任，也有自觉的道义责任。” [14]
（三）对《公司法》第五条第一款的解读
综上，我们也许可以对该款作如下的解读：公司从事经营活动，必须承担社会责任——不仅要遵守法律、行政法规的规定（法律责任），还要遵守社会公德、商业道德、诚实守信、接受政府和社会公众的监督（道德责任）。 [15]
巧合的是，解读后的《公司法》第5条1款似乎与美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》的§2．01取得了某种一致。该条（b）款规定：“即使公司营利和股东收益未得到提高，公司在进行其业务时：（1）有义务像自然人那样在法律规定的范围之内进行活动；（2）可以适当考虑那些可以被认定为与负责任的商业行为的相关的道德因素；……” [16]
二、《公司法》第五条第一款的实施和强制：《公司法》已有机制的作用
即使上面的理解是正确的，我们仍然无法回避这样的拷问：该款规定的道德层面的企业社会责任有实施力吗？因为“从最广义的角度来看，法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。” [17]
自愿履行当然是道德层面企业社会责任得以实施的重要渠道。在这方面，无论是中国企业，还是在中国投资的跨国企业，都有很好的表现， [18]虽然也有不尽如人意之处。 [19]此外，一些国际或国内组织的倡导也起了很好的作用，最有
成效的当属SA8000社会责任标准认证制度。截止2007年7月，已取得SA8000认证的公司已达1200家，其中中国有156张SA8000证书。 [20]此外，企业社会责任披露制度也对企业社会责任的实施起着重要的作用。 [21]
但是，法律规定的道德层面的企业社会责任难道就没有更有强制力的实施手段了吗？
（一）通过重新界定公司目的，改革董事的义务责任体系以强化公司的社会责任：美国的经验
通过对公司目的的重新界定，改革董事的义务责任体系而强化公司的社会责任的基调在上世纪30年代著名的伯尔与多德论战中就已经奠定。 [22]伯尔在1954年对论争的实质作了精辟的概括：“当时，笔者认为公司的权力是为了众股东的
利益而予以信托的，而多德教授则认为这些权力是为了整个社区的利益而予以信托的。这场辩论已经（至少目前是这样）以多德教授的观点为优胜而宣告终结了。” [23]
判例法的发展充分展示了董事义务责任体系改革的效果。美国法院历来把董事的义务理解为为公司盈利。后来，这一原则被修正为——就董事所作的利于非股东的决定而言，只要该决定有可能给公司及其股东带来直接的利益，就有可能是正当的。到了20世纪80年代，法院终于开始有限度地允许董事会在面临敌意收购威胁时直接考虑非股东的利益。 [24]
这一思路也反映在立法上。上世纪80年代，公司收购在美国风起云涌，其中许多是敌意收购。敌意收购往往导致大量的裁员，甚至导致目标公司的关闭，从而对公司的雇员及其所在社区产生不好的影响。这样，各州通过立法对敌意收购进行干预也就顺理成章了。但是，立法者解决问题的思路还是对董事义务和责任的重新界定。这一点可以从美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》的§6．02中清楚地看出。 [25]
（二）股东提案权
美国法下的“股东提案制度，乃是为使股东得藉发行公司征求委托书之说明书（corporation’s proxy statement），表达其对公司有关问题之意见，……股东可要求发行公司之经营者，将其提案列入发行公司之征求说明书内，寄发各股东。值得注意的是，使用此项股东提案权所产生的费用，与准备征求委托书之说明书的费用，完全可一并归由发行公司负担。” [26]从美国的实践看，股东提案制度对于企业社会责任的贯彻，有着重要的意义。 [27]
我国台湾地区于2005年引入了股东提案制度。 [28]日本、法国、英国和德国等也规定了股东提案权或采纳了类似的制度。
（三）小结
上述做法的一个共同的思路是：通过公司法已有的机制来强制公司承担社会责任。我们无法照搬国外的做法，但至少可以借鉴其思路。
笔者认为，《公司法》中的派生诉讼制度和股东的临时提案制度也许可以在强制公司承担社会责任中起一定的作用，尤其是在那些有“公益股东”的公司。
1．股东临时提案制度
中国《公司法》中没有美国法下的股东提案制度。《公司法》第103条2款规定：股份有限公司的“单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”
与美国法中的股东提案制度比，这种临时提案无法预先通知或公告，从而难以得到全体股东的了解与支持；而且，由于“临时议案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项”， [29]公益股东并不能就任何事项提出临时提案； [30]更重要的是，只有单独或者合计持有公司3％以上股份的股东才享有临时提案权。但是，这种临时提案权
的存在至少为公益股东提供了一个建议或督促管理层在执行公司事务中履行社会责任的渠道。即使提案最后无法通过，但它至少可以凝聚股东的共识，督促公司履行社会责任。
2．派生诉讼
《公司法》第152条授权股东在“董事、高级管理人员”有“第150条规定的情形”——执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的——时，书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，并在监事会或监事拒绝提起诉讼、或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，为公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。董事和公司高管不履行《公司法》第5条要求的道德层面的企业责任，如果因此给公司造成损失，也许也可以引发第152规定的股东派生诉讼，如果公司中存在公益股东的话。
三、企业社会责任的历史考察：对道德层面企业社会责任意义的再思考
如前所述，法律规定的道德层面的企业社会责任并非只是一种只能寄希望于公司自愿履行的道德呼唤，它为公司的公益股东们通过临时提案、派生诉讼促使公司承担社会责任提供了可能。但是，这绝不是法律规定道德层面的企业社会责任的全部意义，甚至都不能说是主要意义。
一般认为，英国学者欧利文?谢尔顿1923年（一说为1924年）在考察美国的情况后最早提出“企业社会责任”的概念。 [31]值得思考的是，早在18世纪英国就完成了第一次工业革命并形成了现代意义上的企业，为什么直到1924年才有
人针对美国的情况提出“企业社会责任”的概念？
按照李立清、李燕凌的考察，这主要是因为在当时的英国，“人们今天所关注的一系列社会责任问题，在‘实践’中都得到了较好的解决。所以，虽然没有在英国讨论‘企业社会责任’的概念，但并不否认企业社会责任在实践之中的事实。” [32]
20世纪20到80年代，企业社会责任伴随着社会问题的产生、解决，新的社会问题的产生、解决，更新的社会问题的出现而形成、发展并完善。 [33]一个可能的结论是：企业社会责任，尤其是道德层面的企业社会责任，主要是为了弥补法律的不足而产生的。 [34]当然，这些道德责任中的有一些最终是会转变为法律责任的。
企业社会责任的全球化趋势从另一个角度证明了上述观点的有效性。上世纪80年代以来，许多跨国公司纷纷制定了自己的社会责任守则，同时，许多国际组织也制定了各方面的守则或标准。据统计，到2000年止，全球已有246个社会责任守则，其中118个是由跨国公司制定的，其余则是由商贸协会或多边组织或国际机构制定的。 [35]这些数字还在快速增加。
作者认为，跨国公司之所以热衷于制定这些社会责任守则，人们之所以关注跨国公司的社会责任问题，与跨国公司面临的复杂的法律环境有关。跨国公司在经营的时候，至少要同时考虑母国和东道国的法律要求，但这些要求往往并不一致，甚至是矛盾的。 [36]这往往使得跨国公司陷入困境：如果跨国公司在法律要求较低的东道国执行要求较高的母国的法
律，则往往因经营成本的提高使自己处于竞争上的劣势；但如果执行东道国的法律要求，则往往使自己陷入各种批评中。更严重的是，跨国公司的股东们对公司究竟应该执行较高标准还是较低标准的法律，意见并不一定一致；董事会不管如何决策，都会遭受部分股东的指责甚至诉讼。这样，各种各样的守则和标准就成了跨国公司摆脱困境的出路。换言之，这些守则和标准的出现正是对不完善的法律的一种弥补。
我们也许可以对企业社会责任的发展路径作这样的描述：企业社会责任的出现是社会对法律的乏力的一种回应，人们希望借道德层面的呼唤，促使企业承担社会责任，解决法律无法解决的问题；道德层面的社会责任往往在一段时间后被确认为法律层面的社会责任；但接着又会出现法律无能为力的问题，因此，道德层面的社会责任总有用武之地。正如美国学者乔治．斯蒂纳、约翰?斯蒂纳指出：“公司的基本责任是在遵守社会契约的前提下行使权力，而这种契约是不断变动的，公司社会责任的理论和实践同样也是随着时间的推移而不断发展的。” [37]
道德层面的企业社会责任的意义也许就在于其与时俱进的灵活性，和因为其模糊性而导致的普适性。佛陶盛赞企业社会责任是个“绝妙的词汇”，也许就是因为这一点吧。 [38]
四、结论
作者的初步结论是：（1）《公司法》第5条1款规定了法律和道德层面的企业社会责任，该款最后的“承担社会责任”的文字总领全款。换言之，该款整个都是规定企业社会责任的，而不仅仅是最后的六个字。（2）把该款规定的公司的社会责任分解为法律层面的责任和道德层面的责任，至少使得该款规定的社会责任中的一部分具有了直接可强制实施的意义。但是，这并不意味着该款规定的道德层面的企业社会责任的“缺效”。该款规定的道德层面的责任至少可以弥补法律责任的不足，对法制进步中的中国具有重要的意义。（3）把道德层面的社会责任明文规定在《公司法》中，为公益股东通过股东临时提案或派生诉讼等已有的公司法机制强制公司承担社会责任创造了条件。
与现有的文献相比，本文的主要贡献在于：第一，作者发现了我国学者对于企业社会责任内涵和外延的认识的基本一致。第二，论证了利用已有的公司法机制实施道德层面的企业社会责任的可能路径。第三，作为一个引申，作者建议把公司对股东的责任作为其社会责任的一部分，这将有利于通过公司内部治理机制强制公司承担社会责任。
囿于篇幅，在论及公司法已有机制在强制公司承担社会责任方面的作用时，作者没有穷尽所有的可能性——其它一些制度，如职工参与制度等，可能也有一定的作用。此外，作者放弃了对一些已经收集到的资料——如印尼2007年8月16日开始生效的第40号公司法第74条对有关经营天然资源行业或与天然资源行业有关的公司的社会和环保责任的专门规定，英国2006年修订，将于2008年实施的公司法第170— 177条，尤其是第172条1款对董事义务责任的非常接近美国成文法和判例的表述——的分析，不能不说是一种遗憾。
【作者简介】
楼建波，北京大学法学院副教授。
【注释】
*北大法学院研究生李晖、赵杨协助收集并整理资料；唐勇协助校阅全文并处理了脚注的格式。在此对他们表示感谢。作者文责自负。
[1]刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，页553。
[2]赵旭东主编：《公司法学（第2版）》，高等教育出版社2006年版，页49。
[3]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版，页279。
[4]同上注，页286。
[5]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，2006年增订5版，页494。
[6]同上注。
[7]刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，页6—7。
[8]参见张士元、刘丽：“论公司的社会责任”，《法商研究》2001年第6期。
[9]分别参见卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出版社2002年版，页96；朱慈蕴：《公司法人人格否认法理研究》，法律出版社2000年版，页299。
[10]曹康泰：“关于《公司法（修订草案）》的说明”，之二（八），2005年2月25日。
[11]国资委：“关于认真贯彻执行《公司法》和《证券法》的通知”（国资法规（2005）1428号），三（四）。
[12]See e．g．，Archie B．Carroll，The Pyramid of Corporate Social Responsibility：Toward the Moral Management of Organizational Stakeholders，Business Horizons（July—August：1991）．资料来源：www—rohan．sdsu．edu/faculty/dunnweb/rprnts．pyramidofcsr．pdf。访问日期：2007—11—30。
[13]也有学者认为企业社会责任是法律责任。例见，常凯：“论企业社会责任的法律性质”，《上海师范大学学报：哲学社会科学版》，2006年第5期。
[14]《中国企业管理年鉴》，企业管理出版社1990年版，页778。
[15]有学者认为该款中遵守社会公德、接受政府和社会公众监督、履行社会责任的文字才是关于公司社会责任的规定。参见赵旭东主编：《新公司法条文释义》，人民法院出版社2005年版，页12—13。
[16]美国法律研究院通过并颁布：《公司治理原则：分析与建议（上卷）》，楼建波等译，法律出版社2006年版，页64—65。
[17]（美）E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页109。
[18]关于国内企业自觉履行社会责任的案例，例见，李立清、李燕凌：《企业社会责任研究》，人民出版社2005年版，页419—443。关于在华投资的跨国公司自觉履行社会责任的案例，例见，吴小春：“福特汽车的企业社会责任研究”，《财经界》（2007年4月），页241—242；陈玲、何博：“企业社会责任——以Canon中国公司为例”，《财经经贸》第5卷，总第72期（2007年7月），页47—48。
[19]相关负面报道参见方祺江：“跨国公司社会责任的法律思考”，《法律与社会》2007年第9期，页321—322；赵灵敏：“跨国公司的隐形保护伞”，《南风窗》2006年第3期，页74—75。
[20]资料来源：http：//www．sa8000．org．cn/SA8000/。访问日期：2007—11—30．
[21]参见迟德强：“海外企业社会责任披露制度及借鉴”，载《证券市场导报》2007年8月号，页23—27。2006年9月，深圳证券交易所发布了《上市公司社会责任指引》，鼓励上市公司承担社会责任并披露有关信息。
[22]关于这一论战的具体过程及其对企业社会责任在美国的发展的影响，参见刘俊海，见前注 [7]，页42—45。
[23]See Adolph Berle，The 20th Century Capitalist Revolution，Harcourt Brace，1954，p．169．转引自刘俊海，见前注 [7]，页43。
[24]参见崔之元：“美国二十九个州公司法变革理论背景”，《经济研究》1996年第4期。
[25]§6．02的中译文见前注 [16]，页471。
[26]刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，页181—182。
[27]同上注，页183—205。
[28]林国全：“2005年公司法修正条文解析”，《月旦法学杂志》2005年第9期。
[29]《公司法》第103条2款。
[30]《公司法》第38条1款、第100条赋予了股东会广泛的职权，因此这种限制可能不会有太大影响。
[31]李立清等，见前注 [18]，页22注1。
[32]李立清等，见前注 [18]，页23—24。
[33]张彩玲：“西方企业社会责任的演变及启示”，《经济纵横》2007年5月刊，页63—65。
[34]企业环境责任的发展就是这样一个例子：尽管许多企业生产活动并没有违反强制性规定，排污达标，但因其“自然地”产生了环境污染或者耗竭了自然资源而影响了人们长远的生活和社会的可持续发展。这也正是人们主张企业应该承担法律责任以外的环境责任的理由。
[35]陈淑妮：《企业社会责任与人力资源管理研究》，人民出版社2007年版，页17—18。
[36]历咏：“跨国公司社会责任规范的自愿性困境”，《法学》2006年第6期，页68—73。
[37]（美）乔治·斯蒂纳、约翰。斯蒂纳：《企业、政府与社会》，张志强、王春香译，华夏出版社2002年版，页127。
[38]See D．Votau（ed．），Cenius Becomes Rare in the Corporate Dilemma：Traditional Values and Contemporary Problems，1975，p．11．转引自刘俊海，见前注 [7]，页3。