一、问题的提出
【案例1】
1997年，王某与朱某协商成立A公司，注册资本为100万元，双方各以现金方式出资50万元。1997年10月20日 签署公司章程， 1997年10月28日 ，选举王某、朱某以及苏某为董事，朱某为董事长，王某为总经理。1997年11月20日 ，某会计事务所出具了验资报告，确认了王某和朱某的出资。1997年12月，A公司被核准成立。2000年5月23日 ，王某起诉享有知情权。被告辩称，原告仅是名义股东，并非实际投资人，不应享有股权。经审理查明，原被告双方均未出资。法院审理认为，原告作为A公司股东已经被企业登记确认，虽然原告未实际向A 公司出资，但原告作为A公司股东资格并不因此否定。但其起诉要求分红没有事实依据，故驳回其诉讼请求。[1]
【案例2】
钱某、雷某和王某组建了一个软件公司，注册资本50万元，章程记载三人出资分别为25万元、15万元和10万元，但实际上三方均未出资，而是通过虚假验资骗取的工商登记。公司经营一年后，因分红发生纠纷，钱某诉至法院。法院认为，某由于未缴纳出资，不具有股东资格，驳回其诉讼请求。[2]
在上述两个案例中，股东都没有出资，但两个法院的判决却截然相反。在【案例1】中，法院认为原告没有出资，不影响原告取得股东资格。但在【案例2】中，法院却认为，原告没有出资，不能取得股东资格。我国《公司法》规定，股东应当足额按期缴纳章程中规定的各自认缴的出资额违约方应向守约方承担违约责任。股东向公司交付出资，是股东的义务。如果股东未出资、未完全出资或者有其他出资瑕疵，其是否取得股东资格？这些问题在我国现行公司法中并无明确规定，不同法院在审理案件中存在不同的意见，学界也存在着相互对立的观点。
二、出资瑕疵者的股东资格
（一）理论观点
股东资格，又称股东地位，是指各民事主体作为公司股东的一种身份和地位，具有股东资格就意味着一方面有权享有股东应当享有的包括自益权和共益权在内的各项权利，如收益权、参与经营管理权、股份转让权等；另一方面，具有股东资格也意味着需要承担股东应当承担的相应义务，主要指在出资范围内对公司的债务承担责任。
关于有限责任公司的股东资格构成要件，理论上目前仍然存在较大分歧。一般而言，法院在认定股东资格时，需要考察两个问题：一是实质要件，即公司各股东是否存在合股的一致意思表示（合股合意），具体表现为股东之间有无签订合股协议或公司章程；二是形式要件，即公司登记时股东资格是否予以确认，具体表现为公司的工商注册登记或公司备案的股东名册中有无反映出股东的资格。然而，对于出资是否应作为股东资格的构成要件，目前仍然存在较大争议，由此导致的争议是，在上述实质要件和形式要件均符合的前提下，如股东未向公司缴纳出资，其股东资格是否应予认定？对此，目前公司法学界存在不同的观点。
1、否定股东地位说
此说认为，股东出资的严重违约行为（如根本未出资或未按时出资）将导致其股东地位（或资格）的丧失。有学者认为，股东对于公司最为根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能够获得股东的身份和资格，如果其没有履行出资义务，自无取得股东身份可言。例如：刘瑞复教授认为：“股东是指公司资本的出资人或股份的持有人。……股东因其出资而取得股东身份，从而形成与公司之间的权利义务关系。” [3]漆多俊教授认为：“股份有限公司的股东是向股份有限公司出资，取得公司股份的公司成员。”[4]
2、肯定股东资格说
此种观点认为，违反出资义务的公司股东仅承担违约责任，而其股东资格不因未出资而被否定。公司的股东未缴纳出资的，应按照公司登记法规的股东承担法律责任，如就行政责任而言，可由工商行政管理部门给予罚款、责令改正甚至吊销营业执照；就民事责任而言，可以因设立瑕疵而否认其法人人格，由股东对公司的债务承担责任。公司的设立瑕疵可以产生法律责任，但并不否认股东的股东资格。设立公司或者继受股份并办理了股东登记手续的人就是股东。[5]
3、有限资格说
此说是对肯定说和否定说的折衷处理。其认为对未出资股东资格的取得不应以实际出资为必要条件，股东只要在公司章程载明和在工商机关登记就取得了股东资格，且这种取得具有公示力和公信力，对此应予以肯定和维持，但是，这种股东又不是公司法中完全意义上的股东，因此，对此种股东和其他依约履行出资义务的股东要有所区别，具体来说就是把股东的权利和其实际出资的多少直接挂钩。此说对未出资的股东分为完全未出资和部分出资两种。对前者来说虽然取得了股东资格，但是基于权利义务对等的原则，因为他没有出资基本上是不能享有股东的权利，而对部分出资的股东则是对其权利进行限制。[6]
(二)各国公司法的规制
关于公司股东资格取得问题一般涉及以下五个不同的方面，即缴纳出资与公司股东资格取得的关系、章程记载与股东资格取得的关系、工商登记与股东资格取得的关系、股东名册与股东资格取得的关系，以及持股（出资）证明与股东资格取得的关系。对于缴纳出资与股东资格取得之间的关系，各国立法目前大多未作明确规定，也就是说，不在股东出资和股东资格之间建立一一对应的关系，是多数国家的目前的立法通例。但总体看来，采取授权资本制的国家对此要求较为宽松，采取法定资本制的国家要求相对则比较严格[7]。
1、美国
美国公司实行授权资本制，公司在成立前发行和募集部分资本即可以，不强调出资者全额缴纳出资，出资人只需缴纳部分出资，出资后即取得股东资格，“认购或者同意购买股份的人在完全支付认购价款之前不能成为股东”。[8]
2、德国
德国公司实行折中资本制，根据德国《股份公司法》的规定，股份有限公司经全体发起人认购全部股份而设立，不能采取募集设立形式，以现金出资的，现金出资所要求支付的款项不得低于股票票面价值的四分之一。[9]由此可见，部分股款的欠缴，并不影响股东资格的取得。
3、日本
日本公司法实行的也是折中资本制，但不同于德国实行的折中许可资本制，是折中授权资本制，指公司设立时，在公司章程中记载公司资本总额，股东只需认足第一次发行的资本，公司即可成立，但公司第一次发行的资本不得低于资本总额的一定比例，未认足部分，授权董事会随时发行新股募集。[10]
4、中国
新《公司法》第26条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。”第28条规定:“有限责任公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。”
从上述各国法律规定可知，股东资格的取得或直接或间接与出资有关，出资者出资是影响股东资格的重要因素，但不是一一对应关系。
(三)出资瑕疵者的股东资格并不因出资瑕疵而受否定
尽管否定股东地位说在我国公司法中缺乏明确的法律依据，但鉴于此说在理论和司法实践中的广泛影响，笔者认为很有必要对此进行认真的剖析，进而推导得出笔者的观点——未出资股东的资格并不因未出资而受到否定。
1、股东资格的取得未必以出资作为前提条件
持否定股东地位说的学者认为，股东身份或资格是出资的法律后果，没有出资自然无所谓股东资格可言。[11]笔者认为，这种公司股东资格必须来源于出资的观点是值得商榷的。首先，这一观点并不适用于股东资格的继受取得的情形。因为，股东资格在继受取得（如继承、赠与及受让）的情形下，根本不存在继受取得者向公司出资的情形。其次，从公司股东资格的原始取得进行分析。对于缴纳出资与公司股东资格取得之关系，各国立法大多未做明确规定，但一般而言，采法定资本制的国家对此有较为严格的规定，而采授权资本制的国家对此要求较为宽松。但是，不在股东出资和股东资格之间建立一一对应关系，是多数国家的立法通例。就目前找到的资料，将股东资格与缴纳出资挂钩的立法仅在德国有限责任公司法中有规定。就正如出资未必就取得股东资格一样，股东资格的取得也未必就必须以出资作为前提条件。
2、授权资本制的立法使未出资者取得股东资格成为可能
坚持以出资取得股东资格，实际上是严格法定资本制下的产物。在严格法定资本制下，立法者要求股东向公司出资的目的在于确保公司资本的确定真实，从而尽可能地维护交易安全。但越来越多的立法者发现，公司本身的财产始终处于难以监控的恒变之中，所谓公司资本对交易安全的维护只是法学家虚构的神话。严格坚持“出资取得股东资格”的原则，反而会带来极大的不便。因此，有些公司法专家主张，应当淡化出资对公司股东资格的影响。如韩国著名公司法学者 李哲松 教授在论及股份公司的股东和股东权时指出，股份公司的股东“与其说是因出资而成为社员（股东），还不如说是因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份的取得是成为股东资格的前提。对此不得有例外，与此不同的其他约定都是无效的”。[12]随着建立在严格的资本确定原则基础上的法定资本制被绝大多数的市场国家所废弃，越来越多的国家公司立法代之以授权资本制。我国新《公司法》确定了类似日本的折中授权资本制度，对股东缴纳出资给予了严格的规定，不但要求股东依法按期足额缴纳出资，而且还强调出资者出资存在瑕疵的处理，即出资瑕疵的股东要补缴差额，补缴不了，公司设立时的其他股东承担连带补缴责任。这就意味着，法律并不要求股东出资与股东资格必然联系，互为条件，或者说法律允许股东出资与取得股东资格相分离。
3、肯定未出资股东资格的积极意义
首先，在理论上为未出资的股东对外承担责任提供了充实的法理基础。民事主体的法律资格，是民事主体享有民事权利、承担民事义务的基础。否定股东资格说存在的理论困境是，既然否定了股东资格，为什么被否定股东资格的所谓“股东”还要对外却要向公司的债权人承担责任？从法理上讲，如果以未出资为由否定其股东资格，自然不能让未出资的该类所谓“股东”对外承担责任，但司法实践中这样又显然对公司债权人不利。否定股东资格说存在法理上的不能自圆其说的逻辑矛盾。而肯定未出资股东的资格，则不会存在这种理论上无法自圆其说的窘境。其次，肯定未出资股东的身份，有利于稳定交易。在我国实际经济生活中，大量存在公司股东未出资现象，全部股东均未能出资的现象也并非少数。如果都以未出资为由简单否定股东身份，则可能导致大量交易处于不稳定状态。
有人也许会认为，肯定未出资之股东资格并无不可，但如果未出资股东迟迟不履行补充出资义务，是否仍坚持肯定其股东资格？我们认为答案无疑是肯定的，这并不会违反公平原则。其实，公司股东资格的确认，并不仅意味着被确认者单纯地享受股东权利，还更多地意味着他对公司和公司的外部债权人需要承担股东义务。如果对未出资者的股东资格不予确认，则必然意味着放纵虚假出资者，使他们从义务的枷锁中得以解脱出来。也许还有人认为，既然未出资者拒不补资，他的行为可能使公司注册资本不实而招致公司法人资格的否定，公司的不存在实际上也就否定了他的股东地位和资格。但是，股东资格是指公司的股东资格，如果公司的法人资格都被否定了，在此情形下，就连已足额、如期出资的股东也将不成其为股东了，这时被否定的根本不是股东资格问题，而是公司法人格的否定问题。因此，笔者认为，在公司有效存续期间，对于出资瑕疵的股东资格仍应予维持，而不应简单地否定。
三、出资瑕疵者权利
关于如何对待出资瑕疵的股东权利范围，有不同做法：一种做法认为，既然承认出资瑕疵股东的股东资格，那么股东按照《公司法》享有的所有权利就没有理由加以剥夺或限制；[13]另一种做法认为，出资瑕疵股东的股东资格虽不受影响，但其股权应受到限制。[14]笔者认为后一种做法比较妥当。理由是：
1、从原始股权的取得方式来看，股权的取得须以出资作为对价，“股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利”。无对价即无权利，这是民商法中的常识，也是主张限制出资瑕疵股东之股权的法理基础。
2、股东权利的享受和行使须按其投入公司的资本额大小而确定。如果出资瑕疵，股东的资格虽并不因此否定，但其享有全部股东权利就失去了基础。对于出资瑕疵股东的股权的权利限制，到底应该对哪些权利予以限制呢？存在两种观点：一种是，根据股权的自益权和共益权的类型来划分。对出资瑕疵股东的自益权的行使应予以全部限制。[15]《公司法》第35条即规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。而出资瑕疵股东的共益权是可以行使的，《公司法》 对出资瑕疵股东的表决权是没有限制性规定的。而且，此种具有管理权性质而无股东自身财产权性质的共益权，如果不允许股东行使，反而会影响公司的正常经营。第二种观点认为，对于出资瑕疵股东的权利限制，应采取的原则是，公司法有规定要限制的，则应当予以限制，公司法没有规定予以限制的，则不应当予以限制。[16]笔者赞同后一种观点，即“法无明文规定不应限制”。
注释：
[1] 郭明忠、邬文辉：“论有限责任公司未出资股东的资格认定---从一起公司股东权益纠纷案例引出的课题”，法律图书馆论文资料库http:∥www.law-lib.com／；访问时间：2007年4月12日。
[2]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第450页。
[3] 刘瑞复：《中国公司法》，法律出版社1998年版，第116-117页。
[4] 漆多俊：《中国公司法教程》，四川人民出版社1994年版，第147页。
[5] 孔祥俊：《公司法要论》，人民法院出版社1997年版，第191页。
[6] 刘棉春等：《有限责任公司未出资股东的资格及立法思考》，载《中国律师》2004年第4期。
[7] 蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第447页。
[8] [美]罗伯特·W·哈密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1999年版，第54页。
[9]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第123页。
[10] 戚枝淬、周航：《有限责任公司股东资格的认定与出资关系》，载《法学杂志》2006年第7期。
[11]刘瑞复：《中国公司法》，法律出版社1998年版，第116-117页。
[12] 参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，，吴日焕译中国政法大学出版社2000年版，第217页。
[13]参见郭明忠、邬文辉：“论有限责任公司未出资股东的资格认定---从一起公司股东权益纠纷案例引出的课题”，法律图书馆论文资料库http:∥www.law-lib.com／；访问时间：2007年4月12日。
[14]王义松：《私人有限公司视野中的股东理论与实证分析》，中国检察出版社2006年版，第32页。
[15] 参见王义松：《私人有限公司视野中的股东理论与实证分析》，中国检察出版社2006年版，第35页。
[16]参见山东省高级人民法院：《公司诉讼若干问题适用研讨》，载《山东审判》2006第3期。