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一、问题的提出
随着股权分置改革的顺利完成，我国上市公司中所存在的一股独大的现象得到一定程度的改观，与此并存的中小股东受到大股东压榨的局面也在一定程度上得到了缓解。但是股权的分散加剧了所有权与经营权的分离程度，在一定程度上导致了股东实际控制权的削弱，这就造成了股改后对股东权益的侵害由原来来自于大股东的，改变为主要来自于管理层的现实状况。同时管理层对于股东权益的侵害还显示出与以往不同的形势与特点，如具有极大隐蔽性，以及主要局限于内部治理方面，这就使得现有的公司法与证券法中传统的救济措施暴露出了诸多的不足。例如，在管理层进行明目张胆的违法行为时，如果依据传统的公司法中的股东诉讼措施，也只能是事后措施，即使当事人胜诉也很难挽回已经造成的巨大损失。为此，探讨新的股权结构下股东权益的保护制度，成为当前资本市场制度建设的重要内容。由于股东权益的保护涉及内容非常广泛，限于篇幅，本文有意忽略公司治理的静态权利设计与制衡，而主要集中于程序方面的动态救济方面的问题，即股东通过司法程序得到救济的具体制度设计与创新。同时，由于股东诉讼是传统公司法与证券法中的最为主要的救济方式，本文主要着眼于非诉方面的救济。
二、司法权的属性与股东权益救济
司法权是民事权利的最终保护程序，对于股东权利而言也同样适用，它在救济股东权益过程中具有了公平性、效率性的特点，是行政权利与自律性权利所无法比拟的，具有天然的优势。公司法与证券法上所规定的静态权利结构与权利配置必须经由一定的程序才能转化为现实可行的权利，而司法程序作为人类社会最重要的理性设计与纠纷解决制度，在股东权益保护中理应担当如此重任。
在一个宪政国家和民主社会中，任何纠纷最终都可以诉诸于司法予以解决，这可以说是公民的一项最基本的权利，进而言之，在公司运作过程中出现的相关争议同样也是可以诉诸于司法寻求解决的。但是传统公司理论认为公司是一个自我调节、自我维持的“组织体”，公司自身运作的机制已经提供了良好的争议解决途径和手段。其次，基于公司事务的专业化，外部机构无法对内部的争议提供公平合理的解决结果。正是基于以上认识，传统公司法对于公司运作过程中的诸多争议都是留待于公司内部机构自己解决，相应地司法机关也是对公司内部纠纷持有一种消极的态度。但是，公司的发展实践逐渐证明了传统公司理论的上述理论完全是一种不切实际的幻想，那种以股东之间以及股东与公司机关之间具有完全平等谈判地位与磋商能力的设想，与现实生活相去甚远。此外，即使是可以依靠内部提供争议解决手段和途径，并且可以达到争议的解决或者权益的维护，但是很多损害后果已经无法挽回了。所以，从公司运营效率角度而言，更加需要一种外在的机构对公司运营过程中出现的某些权益侵害行为进行及时矫正和救济。
但是，现代公司法倡导外部机构对公司内部争议进行矫正或者救济，并不是将这种方式无限推广到公司运营过程中的所有阶段和领域。相反，既然承认了公司的法人人格独立的理论，那么对于公司内部的非常态问题和争议更多地仍然留待于公司自我的运作机制去解决。如何确立这种干预的范围和界限，可能是现代公司法所面临的最主要的课题。从整体上而言，这种界限的划分，最主要的判断标准就是效率和正义。具体而言，只有这种介入符合维护股东和公司相关利害人的最大利益，符合公司维护股东的合法权益，能够避免公司运作中的道德风险的出现，就是合理的。由于这些因素的判断涉及很多方面，所以必须从理论上首先进行合理性的探讨，结合国外的立法例和司法实践，对这一问题进行具体考察。
三、股东享有向法院要求董事停止侵害的权利
在实践中，我们经常会发现公司的董事会利用其所控制的资源，比如其可以代表公司、公司承担其相关活动的费用等等方面损害公司及其股东利益的行为。1根据我国新公司法的规定，股东享有直接诉讼和代表诉讼的权利，但是那毕竟是事后救济，在有些案件中董事会以公司名义进行明目张胆的违法活动，如果任由其违法活动的进行，而不赋予股东任何救济措施，这难以符合法律正义的原则。那么在此情况下股东的最直接的救济就是请求法院要求董事停止相关的违法活动。
我们首先从我国现行法中去寻找这一权利的根据。我国2005年修改前的公司法第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为与侵害行为的诉讼。” 虽然这一条受到学界的普遍性诟病，但是由于其规定了“停止侵害”，所以为司法的事中介入提供了依据，当股东自身利益受到因违法的股东大会、董事会决议的形成、实施受到侵害时，股东除可主张股东大会、董事会决议无效或者可撤销之外，起诉人均拥有制止请求权或不作为请求权。
[1]公司法使用“停止该违法行为和侵害行为”
一语，包含了消极不作为请求权和类似假处分的诉讼保全申请权。既然请求目的是阻却积极作为，故在请求未经判断确定之前，法院可以应原告请求而裁定停止实施股东大会的决议，将争议法律关系暂时置于“冻结”状态。
[2]因
此，可以说我国老公司法为股东提供了一种及时制止董事会违规行为的制度。
但是在去年的新修订的公司法中这一条被删除了，取而代之的是第22条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”虽然这一条文为股东提供对瑕疵的股东大会、董事会决议进行矫正的权利，但是原公司法中为赋予股东请求司法提前介入的权利却因此而丧失了，由此就决定了在内部管理人，如董事恶意阻挠股东（大）会正常召开的情况下，司法介入显得于法无据，股东无法得到救济。同样情形出现在证监会的部门规章中，依据证监会2001年发布的《上市公司股东大会规范意见》第４２条：“对股东大会召集、召开、表决程序发生争议，又无法协调的，可以向司法机关提起诉讼。”但是2006年三月份新修订公布的《上市公司股东大会规则》中这一条文也被删除了。
由此可见，在我国现行的规范性法律文件中没有赋予股东请求法院及时制止董事会侵害行为的权利。在公司运作实践中，导致了一些上市公司的股东在面临董事会明目张胆的侵害时，却只能束手无策，只能等待冗长缓慢的事后诉讼和救济。
从各主要发达国家公司立法来看，赋予股东请求法院及时制止董事会的侵害行为是一种普遍做法。日本商法在1950年商法修订时，为了防止采董事会中心主义后董事擅权，增设股东违法行为制止请求权制度。依商法第272条规定，董事行为如果超出公司目的范围或者违反法律或公司章程，致公司有受无法弥补的损害之虞者，连续6个月以上持有公司股票的股东可为公司请求董事停止其行为。不过，按日本公司权力的基本划分，董事违法行为，原则上已有公司检察人可以制止；赋予股东违法行为制止请求权，乃是为了在检察人怠于行使违法行为制止权时，为了股东提供救济途径。
[3]但是从法律规定上来看，检察人行使违法行为制止权并非股东行使行为制止权的前置程序。在
2005年7月26日，日本将原先分散在商法、有限公司法以及商法特例法中有关公司的法律规范汇总到一起，编纂成一部公司法典。在这部公司法典的第360条不仅继承了原商法第272条关于股东请求董事停止违法行为的权利，而且还增加了对可能发生的还未发生的董事违规行为制止请求权。
在英国，有类似的不公平损害救济（the unfair prejudice remedy）。英国法不公平损害救济最早规定于英国1948年公司法，一直沿用至今，英国现行公司法第459－461条有专门规定，系于公司行为不公平地损害股东利益的情形，为受害股东提供司法救济的手段。虽然不公平损害救济运用最为广泛的救济手段是，凡对公司经营行为不满意者，即可请求不公平损害救济，法院令赋予的最常用的救济方法是要求大股东购买申请者股份。
[4]但是该
法同时也赋予了任何公司股东制止请求权，据此股东可以基于公司事务正在或已经以不公平地损害全体股东利益或者部分股东利益的方式进行，或者公司任何已经发生的或拟进行的作为或不作为正在损害或者会损害其利益的，得申请法院令。除了受害股东，在某些情况下，贸易工商大臣亦可以申请法院令。法院如认为适当，可以制发法院令，规制公司将来的行为，要求公司停止实施或者不实施特定行为，授权代表公司提起民事诉讼。
[5]
《韩国商法》第402条规定：“因为董事作出违反法令或者章程的行为，有给公司带来无法挽回的损失之虞时，为了公司，监事或者持有发行股份总数百分之一以上股份的股东，可以请求董事停止该行为。”
[6]若董事的
行为对公司有引起不能恢复的损害可能性时，仅董事个人承担责任并不能完全弥补，为防止这种危险，韩国商法作出了上述规定。制止请求权由监事或少数股东为公司即以公司的代表机构的地位或身份针对董事的行为提出，与股东的代表诉讼（派生诉讼）相似，但前者与后者不同。前者为事前的措施，无须事先向公司通知，而后者只有少数股东具有提起权。作为制止请求的对象的行为，不管是否属于章程目的范围，不管是法律行为或事实行为均属于制止请求的对象。
[7]
我国台湾地区公司法第194条规定，董事会决议为公司业务范围以外的行为或违反法令或章程之行为时，继续一年以上持有股份之股东，得诉请董事会停止该行为。此时应以股东为原告诉讼，公司为被告，该诉讼之性质一般视为代位诉讼。
[8]
所以，为了妥善保护股东的合法权益，确保其不受董事会不合理行为的侵害，我国未来公司法中应赋予股东请求人民法院制止董事会侵害的行为。但是就目前来看，期待马上修改公司法是不现实的，作为过渡性的措施可以由人民法院对《公司法》第153条的规定作扩张解释，即将董事滥用诉讼阻挠股东行使权利作为侵害股东利益的情形，同时根据《民法通则》第134条所规定的“停止侵害”的民事责任方式要求董事停止侵害行为。这些方法可由最高人民法院在公司法修改前以司法解释的方式作的具体规定。
四、股东请求法院直接选任董事的权利
在现代公司治理结构中，对于董事的选任权利是作为股东的表决权组成部分，由此达到股东对管理层的直接约束。但是在特定情况下，一味地遵循由股东组成的股东（大）会来选任董事的规则，对股东权益保护而言并不一定是最好的选择，因为在公司运营实践中经常会出现股东无法通过股东会行使表决权，或者即使可以行使也要遭受重大障碍，此时，为了落实对股东权利的周全保护，法律规定股东可以绕开股东会的程序，直接申请法院选任董事。
在各国公司法的规定中，由法院选任董事通常出现在以下两种情形：
1．董事缺位
通常情况下，董事的缺位后，应该通过召开股东会及时弥补。但是召开股东会毕竟耗时耗力，特别是对上市公司而言，暂缺部分董事就要求及时召开股东大会补选董事似无必要，为此各国公司法一般都要求因为辞职的董事，在新董事被选任前仍然有履行董事职务的义务。但是这一措施也只能解决部分董事缺位的难题，因为这一义务只是对离任董事产生一种事后的责任，更何况有些董事的缺位并不源于现任董事的主观原因，如死亡、犯罪等等。因此，单纯地规定由离任董事承担继续履行董事职务并不能解决所有的难题，此时必须规定董事产生的新途径。各国公司对此规定并不十分一致。有些国家规定，此时由董事会选任临时董事，如法国商事公司法第94条规定：“因死亡、辞职一个或若干个董事席位空缺时，董事会可在两次股东大会之间任命临时董事。董事人数变得低于法定最低限数的，其余董事必须立即召集普通股东大会以补足董事人数。董事人数变为低于章程规定的最低限数、但不低于法定最低数时，董事会应在自发生席位空缺之日起三个月的期限内，任命临时董事以补足其人数。董事会根据上述第1款和第3款进行的任命提交最近一次召开的普通股东大会批准，没有予以批准的，董事会在此之前作出的决议和完成的行为仍然有效。”有些国家由于贯彻董事会中心主义，则允许董事会决定选任新的董事，如美国标准公司法第8．10节（董事会的空缺）规定：“如果董事会出现空缺，并且留任的董事不能构成董事会的法定人数，他们可以去填补，办法是由留任董事的多数的肯定票来填补空缺。”但是多数国家都肯定了法院可以在一定条件下选任管理人员，如德国《股份公司法》第104条规定：“监事会不拥有作出决议所需的成员数的，法院可以根据监事会、一名监事会成员，或者一名股东的申请，为他补足这一数目。” 3加拿大商业公司则将法院选任董事的范围限于公司重组，其第191条第3款规定：“法院可以委任董事以替换或补充任何现任董事。”日本原商法第258条曾经对法院选任董事作出规定，目前该条被纳入它的新《公司法典》第351条：“代表董事缺员情形或章程规定的代表董事的人数不足，因任期届满或辞任退任的代表董事，至新选定的代表董事就任止，仍负有作为代表董事的权利义务。在前款规定的情形下，法院认为有必要时，可以根据利害关系人的申请，选任应执行临时代表董事职务者。”
2．现任董事不能正常履行职务时
在现任董事不能履行职务时，通常是指其违反了信义义务的情况下。对于违反信义义务的董事，传统公司一般采用的是民事责任惩处机制。但是这种责任毕竟是一种事后的威慑，其发生效用的范围有很大的局限性。因此，一些国家的公司法相应发展出在特定情况下赋予法官指定一名董事的规定。作为民商合一立法模式的意大利在其《民法典》第2409条中规定：“如果董事和监事在履行各自义务时有严重违反规定的行为，则在持有异议的股东人数所代表的资本额达到公司资本的1/20时，持有异议的股东可以将上述事实向法院举报。如果举报的违章情况依旧存在，……在更为严重的情况下，法院可以解除董事和监事的职务，任命一名司法董事并且确定其权限和任职期限。”
我国目前对于董事缺位时没有做出明确的规定，仅仅在新《公司法》第101条规定，在董事人数不足规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时，应当召开股东大会。这一规定无疑是想通过股东大会的召开选任新的董事。但是在股东大会召开之前的空缺任何处理缺没有任何规定，这无疑对股东的权益保护不利。笔者认为，基于我国实行的是股东中心主义，我们目前还不能仿照美国标准公司法的规定由董事会选任董事，但是可以规定在空缺期间由留任的董事会选任临时董事。而在留任董事人数或意见不合导致无法就临时董事达成一致意见的情况下，规定可以申请法院选任临时董事。此外，在董事严重违反信义义务时，股东除了可以请求法院制止其违反行为外，还应该允许在特定情况下为了保持公司运营的连续性，允许法院临时性指定类似于《意大利民法典》所规定的司法董事。但是，为了避免这一规定成为一些中小股东敲诈公司的工具，继而演变成为阻碍公司正常运营的制度，特别要注意这一权利的行使条件和其他限制性条件。首先，要对持股比例做出限制，目前建议还是按照代位诉讼的1％的持股比例做出要求；其次，如果法院做出任命司法董事的裁决，一定要对其权利行使的期限和范围做出明确规定。
五、股东请求人民法院解聘董事的权利
在现代各国公司法中，虽然存在着董事会中心主义与股东大会中心主义的区别，但是为了确保股东对公司的最终控制权，一般都赋予了股东大会选举和解任董事的权利。从另外一个方面讲，为了避免股东对经营的过度干涉，保持经营与管理活动的连续性，各国公司法一般都规定董事成员必须经过股东大会才能解任4，换言之，解任董事是股东大会的法定职权，章程和股东协议无法作出与此不同的规定。但是在紧急情况下，股东大会的召开程序复杂，同时也不排除现任董事会不积极配合股东大会的召开，造成临时股东大会无法成功召开，造成现任董事会自我维持的不合理现象，也使得股东无法实现自己的权利。所以，赋予股东在紧急情况下直接解除董事的职务成为现代公司法保护股东权利的必然要求。但是为避免这种权利的滥用，造成对公司正常经营活动的干扰，各国一般都要求这一权利经过司法的审查，即必须向法院提出。
《日本商法》第267条规定，董事、监事履行职务有不正当行为或者违法法令或章程的最大事实存在时，如股东大会不将其解职，则连续持有股份6个月以上的持股达到百分之三以上的股东可以请求法院将其解职。日本《有限公司法》第31条规定，董事执行职务有不正当的行为，虽然股东大会否决该董事的解任决议，持有百分之十的以上股份的股东仍可在一个月以内向法院请求将该董事解任。
[9]《美国标准公司法》规定，公司主要办事处所在地法院
在受理公司股东的起诉后，“如果法院认为（1）董事有欺诈或者不诚实行为或者滥用权力或自由裁定权以及（2）免除董事该董事是公司的最大利益的，则该法院可以免除该董事的职务。”
[10]《韩国商法》第385条规定与日本
公司法的规定颇为相似，即虽然赋予了股东可以请求法院解任董事，但是附加了必须经过股东大会决议的前提，为了更有效的保护股东的合法权益，《韩国商法》另外规定了保全措施。根据《韩国商法》第407条的规定：“在已提起董事选任决议无效、取消之诉或者董事解任之诉的情形下，法院可以根据当事人的申请采取停止董事的职务执行或者选任职务代行人的保全措施。若情况紧急，则在提起本案诉讼之前也可以采取保全措施。”我国台湾地区《公司法》第200条规定：“董事执行业务，有重大损害公司之行为或违反章程之重大事项，持续持有公司一年以上已发行股份总数百分之五的股东，可以请求法院解任董事。”由于德国公司法实行是有股东选举监事，再由监事选举董事的双层制，所以德国公司法侧重于股东对监事进行制约的规定。为了避免监事滥用权利，《德国股份法》第103条第3款规定，在一名监事会成员的人身上存在重大事由的，经监事会申请，法院应将其解任。该监事会成员是根据章程被派遣进入监事会的，其股份合计达到股本的十分之一或者达到200万德国马克的股份金额的股东，也可以提出请求。
反观我国公司法对于股东直接诉请人民法院解除董事职务的权利没有任何规定，所以，在实践中造成了象同人华塑的股东在权利被侵害后无法得到有效救济。建议在将来公司法修改时立法者能够根据我国公司治理的特殊情况和整个公司治理发展的潮流，在公司法中赋予股份有限公司的中持股达到百分之十以上的股东有权请求法院及时解聘明显恶意行使职务的董事的权利。
六、股东请求人民法院召集、主持股东大会
股东最合法有效的途径就是召集股东大会，然后在股东大会上提出议案，由此来实现自己的意愿。但是在我国公司法中在现有董事把持了公司各项管理权的情况下，由股东发起并且召开有个合法有效的股东大会可以说是困难重重。
虽然新修订后的公司法增加了股东自行召集股东大会的规定，即公司法第一百零二条规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”但是立法者并没有详细规定具体的召开程序，也没有设置自行召集人如何防止原有董事会的恶意阻挠的具体措施。而在实践中，正如同人华塑案件所出现的情况，往往是现行董事会，特别是董事长把握了董事会的公章的情况下，人为造成了临时股东会的召开的障碍，因为证券交易所所发布股东大会召开通知公告仍然还是接受董事会的通知。同时董事会还可以利用自己代表公司的便利随意制造虚假诉讼，以阻挠股东召集和主持股东大会。5在实践中甚至出现了在股东召集了临时股东大会后，董事会却又另外召集了股东大会，并且将此股东大会的召开时间故意安排在同一天，以此来干扰由股东召集的临时股东大会正常召开与效力。所以，在实践中在管理层与股东已经对立的情况下，由股东自己召集并且合法召开临时股东大会通常面临着难以逾越的困难，而赋予股东在特殊情况下，如公司已经陷入董事会脱离股东的控制而滥用权利时，请求人民法院召集或者主持临时股东大会是非常有必要的。6
在一些国家的公司法中，是存在着法院发起与主持公司股东大会的立法例的。法国公司法规定：法庭在紧急情况下，应一切有关人员的要求，或应至少拥有1/10公司资本的一名或者若干名股东的要求，或在一定条件下应股东协会的要求，而裁决由指定的代理人召集股东会。美国标准公司法规定：股东的年度会议连续13个月没有举行，法院可根据任何股东的请求，迅即责令举行会议。
[11]我国香港地区公司条例规定：凡因任何原故，不能依原定手续
召开公司会议，或不能依组织章程或本例规定方法举行会议时，法庭得自行动议或按公司董事、或有出席会议参加表决权之股东所申请，酌定适宜方法下令该公司召开及举行会议。《意大利民法典》第2409条规定，在董事履行各自义务时存在严重违反规定的行为时，法院可以采取适当的假扣押性措施，并且为处理该事件召开股东大会。德国《股份法》第122条第3款规定，在股东的请求召开股东大会的要求没有得到满足的情况下，法院可以授权提出此项请求的股东召集股东大会或公告内容，同时法院可以指定大会主席。
[12]欧盟第5号公司法指令也对法院召集股东会作出了规定。
[13]
我国公司法未来立法可以规定，股份有限公司合计或者单独持股百分之十以上的股东，在公司管理层恶意阻挠无法正常召开股东大会时，有权请求法院召集和主持股东大会，以保障股东的正当权益。
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