民法为“众法之母”，建立法律上之基本概念、体系构造及利益衡量、价值判断之思考方法。（王泽鉴语）其中，权利能力、行为能力和责任能力构成人之三大法律能力。前者表彰人之尊严与主体地位，中者表彰弱智保护之民法人性，后者则表彰民事责任承担理性。当法人和非法人团体荣登民事主体之座，二者亦有此三大能力之构造，所不同者，乃受律令、性质及行为代表制度之限制而已。权利能力、行为能力和责任能力，各具其义，并受一国民事立法制约、类型化或于民事司法中个案处断，如台湾地区民法规定责任能力以行为时有无识别能力评判，以于个案中具体确认侵权能力或债之不履行能力。如此等等，即所谓民法上之能力制度。
现代法治承认人之主体地位，设计权利能力制度，宣告民法以人为本之显著伦理性。人者皆有权利能力，有权利能力者皆为人。所谓胎儿亦有权利能力之承认，因以出生非死产者为限，故此类规定不违权利能力之上述通则。法理上所谓权利能力可延伸至死者之说，显属荒谬，不足构成通则之碍；责任能力因个案千差万别，需仰仗司法官具体解剖断定，非属立法技术处置重点。由是观之，权利能力偏于基本伦理价值之宣告，责任能力偏于行为实践之经验，唯行为能力之立法处置最惹注意，其规则亦相对最为富足。此外，团体较之个人，权利能力和行为能力多以其营业与事业范围厘定，且对突破者持宽容态度为立法之趋势，其责任能力则如前文所言受代表制度约束，若行为人执行职务时有代表权且符合一般侵权之构成，则成立团体之侵权责任能力。鉴于此，本文于自然人行为能力处着力，尝试探求能力制度于民法上之处理原则及于商法上之处理特性。
一
欲求能力制度之商法处理特性，需先观民法上自然人之能力制度设计初衷。民法为人法、权利法，所有规则之技术安排，无不考量人及人之权利保护。同时，民法伦理色彩浓郁，博爱精神洋溢于规则条文，对弱势者投放以倾斜关怀。以无能力人为例，民法确立显著价值观，对行为能力欠缺者保护，即对未成年人与神智不健全者保护之原则。此原则之伦理基础在于，行为能力欠缺者，于现实法律生活中单独实施行为难免会遭遇诸多风险，毕竟厚颜无耻或寡廉鲜耻之逐利者，成为行为能力欠缺者之交易伙伴时，会霸道行事，扬其强势之威，欺对方弱势之位。缘此，民法均有普世规定，即能力欠缺者须由能力健全者助理行事。若能力欠缺者单独从事民事活动如订立损害其自身利益之契约，则可能发生无效之后果，以便恢复利益原状。中国《民法通则》规定，十周岁以上之未成年人为限制行为能力人，可进行与其年龄、智力相适应之民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人之同意。不满十周岁之未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动。相应者，不能辨认自己行为之精神病人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动，不能完全辨认自己行为之精神病人为限制民事行为能力人，可进行与其精神健康状况相适应之民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理。
可见，能力欠缺者所能独立实施之行为，要么与其年龄和智力相适应，要么具备纯获利益之性质。否则，应借助法定代理制度辅助。其立法初衷，显与保护能力欠缺者利益直接牵连。不仅如此，立法对此种群体所为民事行为之效力形态亦多有关注。中国《民法通则》规定，无民事行为能力人实施和限制民事行为能力人依法不能独立实施之民事行为，属无效民事行为，从行为开始起即无法律约束力。《合同法》规定，限制民事行为能力人订立之合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益之合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立之合同，不必经法定代理人追认。
凡有关行为能力欠缺之民事法律规则，皆以保护该类群体为原则，几乎毫无例外。然此一方面并非能力制度于民法上之全部立场，另一突出价值观亦不应忽视之，即解放能力欠缺者之思想与行为自由。易言之，民事法律制度作为规律人之民事生活法则，无不时刻计较人之自由。成年且神智健全者，固然享有充分自由以解放个性；未成年或神智不健全之能力欠缺者，民法亦倾其全力赋予其自由空间。前文所举现行中国民法之规范，即可显见未成年人和间歇性精神病人之行为自由，只要行为自由未突破年龄、智力或相应神智之藩篱，法律均认其效力。即使对此自由界限有所逾越，立法亦尽量施以宽大胸怀，包容行为效力健全之期待，中国合同立法上之效力待定制度即有如此鲜明态度，即对于限制民事行为能力人不能独立之交易，法律竭力拓展而非限制其自由度，法定代理人追认则会成就行为之健全效力。财产行为如是，身份行为亦然。多国民法或亲属立法认可未成年人婚姻自由，甚至将已婚未成年人确立为完全能力者。中国现行婚姻立法对未成年人之婚事否认，且持坚定晚婚立法政策，将法定婚龄作出世上罕见之最迟规定，令男子和女子分别于成年四个和两个春秋之后方允其步入婚姻殿堂，但此种立法规则之设计，与其借民法原理单纯诠释，大不如用人口政策加以解剖。尽管如此，立法对神智不全者却无禁止性规定，且允许民族自治地方基于本民族、宗教和风俗习惯等实际情况，可对法定婚龄作变通规定。总而言之，民法上之能力制度，着重于考量能力欠缺者利益之保护及自由之解放，基于此，其规则处理和制度安排多用一般规则即可，无需于具体场合作出特殊处理。
二
能力制度于商法上之处理则大异其趣。最为显著者，乃商法于某些场合完全排除能力欠缺者实施特定行为或参与特定活动。即使由法定代理人安全代理，仍不能准许之。易言之，不少场合须完全行为能力者方可具备介入资格。此时，作为能力延伸保障之法定代理制度，于商法上丧其适用余地。兹于如下三个方面简析之。
为维护交易安全和秩序，商法上一些职务性身份，要求担当者具有完全行为能力，无行为能力则不赋予相应身份资格。《公司法》规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不得担任公司董事、监事、高级管理人员，公司违反此规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员者，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事或者高级管理人员在任职期间出现行为能力欠缺情形，公司则应解除其职务。可见，董事、监事或者高级管理人员必须具有完全行为能力，否则选举、委派或者聘任行为即发生无效之后果。不仅如此，他们于任职期间一旦丧失或减弱行为能力，则会发生职务解除之后果。《公司法》规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。由此推知，公司法定代表人应为公司董事或高级管理人员，自应具备完全行为能力。
此一处理特性，究其缘由，董事、监事以及高级管理人员（经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定之其他人员）攸关公司利益和股东利益，其职权项目中权利义务结构必须呈现偏倚状态，即义务重于权力，责任多于自由。因此，公司法不仅规定董事、监事以及高级管理人员忠实和勤勉义务，而且还规定诸多禁止行为和损害赔偿责任，并衍生出股东直接诉讼和派生诉讼之固有权利。履行义务、承担责任应有行为能力或责任能力作为保障，公司立法必须对此加以明示。显然，此有异于公司股东，因为基于公司和股东之关系，公司立法有意于股东权利上着色，而非于义务上大做文章。
自然人破产管理人之身份亦有相同处理规则。《企业破产法》引入全新破产管理人制度，规定法院根据债务人之实际情况，可在征询有关社会中介机构意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格人员担任管理人。可见，符合条件之自然人可以成为破产管理人，尽管该法未明确规定行为能力要求，但同样可以根据责任以能力保障之机理，推断自然人破产管理人必须具备完全行为能力。毕竟，管理职责重、职务执行要求严，且对其法律责任要求苛刻，倘若管理人未按规定勤勉尽责，忠实执行职务，法院可依法处以罚款，给债权人、债务人或者第三人造成损失者，依法承担赔偿责任。最高法院“公司法”解释（二）对清算人亦有能力要求，即清算组成员丧失执业能力或者民事行为能力者，法院可据债权人、股东之申请，或依职权更换之。
其次，有些经营实体之成立要求投资者具备完全行为能力，缺乏之则难以成就商事主体资格。例如，《合伙企业法》规定，合伙人为自然人者，应当具有完全民事行为能力。合伙人被认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人者，经其他合伙人一致同意，可依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意者，该无民事行为能力或者限制民事行为能力之合伙人退伙。
同理，当合伙人死亡或者被依法宣告死亡时，对该合伙人在合伙企业中财产份额享有合法继承权之继承人，按照合伙协议之约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业合伙人资格，但合伙人之继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人者，经全体合伙人一致同意，可依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意者，合伙企业应当将被继承合伙人财产份额退还该继承人。作为有限合伙人之自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力，其他合伙人不得因此要求其退伙。
十年前通过之《个人独资企业法》，尽管未明确规定单独投资之自然人行为能力，但从责任以能力保障之机理，可作出当然推定，即个人独资企业业主（投资人）亦需具备完全民事行为能力，以便以其个人财产对企业债务承担无限责任。从中国商法对合伙企业和个人独资企业经营实体成立规定观之，投资者均乃经营实体之责任承担者，如《合伙企业法》规定，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。责任须以能力作为保障，无完全能力者，不仅于债务履行或侵权行为方面难以定夺法律责任，且于实体运营期间无从独立实践其意思自治，恐于己于人皆有不详之运。
其三，有些商行为制度中，欲使商事法律行为效力无瑕疵，亦要求行为人具备完全行为能力，否则相应行为无效。于商业票据中尤为显著，能力欠缺者禁止签发票据。《票据法》规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力人于票据上签章者，其签章无效，但不影响其他签章之效力。最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》重申此规则，并规定相应法律责任，即出票人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人者，未经背书转让之票据，债务人不承担票据责任；已经背书转让者，票据无效不影响其他真实签章之效力。可知，票据上签章之出票人、背书人、承兑人、保证人等均须具备完全民事行为能力。如此处理特性，盖因票据上“谁签章谁负责”之著名原则，然于能力欠缺者则难谓票据责任之承担，如认可其签章效力，则极易破坏交易安全和金融秩序是也。
以上为商法对能力制度作出之硬性技术处理，非有完全行为能力则一概不承认身份资格、主体资格或行为资格。于民法规则中，如前文所述，民事代理制度可以弥补行为能力欠缺者之民事活动局限，依法不能独立实施之行为，由其法定代理人代理即可弥补因能力瑕疵而招致之活动缺陷。然于商法规则中，即使其法定代理人登堂入室，亦无济于事，商法规则并不认可此种手足延伸，强行要求行为人具备完全行为能力。此种设计特性，由商法保障交易安全之功能和任务决定。交易安全之价值要求不仅于具体商事交易行为中直接体现，且穿梭于商事法律制度之角角落落，并最终服务于商事交易行为。上述公司企业商主体之管理人员，其身份资格之健全与否与公司企业利益休戚相关，且连带交易相对方利益甚至关涉社会责任之承担，因此，商法规则对其身份资格作出严格限定；诸如合伙企业等经营实体之投资人投资行为、票据商事法律行为之效力判定等，亦依相同原理作出完全行为能力之技术安排。
三
更有趣味者，乃商法对待能力制度之态度，似乎呈现出两个极端。上述诸种情形，以强调行为能力健全为特色。然于另外一些场合，情形又全然颠倒，商法仿佛有眼无珠，刻意拒绝思虑能力状态。如于法国商法体系中，根据伊夫·居荣教授分析， 1966年7月24日有关商事公司之法律第360条规定，有限责任公司，或者（可以发行股票）之股份制公司，不会因为某一股东无能力而无效。然而，公司设立同样以合同为基础。因此，尽管有民法规则，于设立公司之问题上，即使有无行为能力人参与，公司合同仍可有效订立之。不过该条同时规定，如果全体发起人股东都无能力，其设立公司则无效。但此种假设完全纸上谈兵，无论孩童抑或弱智人，都不会以开玩笑之轻佻态度设立一家公司。另一方面，亦为主要者，该法律第360条仅仅规定公司并不会无效，但若无能力人认购公司股份对其自身不利，其可以退出公司，其他股东必须购回该无能力人已认购之股份或股票（1966年7月24日商事公司法第365条）。于此可以看到何为商事公司法第360条之基础。民法技术不能运用，因为如果运用民法规则，就会导致如此后果：许多发起人参加并且与许多人订立合同之公司，因某一无能力人之事由而被撤销。对此，商事公司法第360条作出不同处理，可协调“保护无能力人”与“商务活动之安全”之两项要求。（参见伊夫·居荣：《法国商法》第1卷，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第6页）。
再如，按照英国合伙法律，未成年人可以成为合伙人，且在其未成年时期任何时候或者在之后一段合理时间内都可以否认该合伙合同。又如，有些国家承认自然人破产法律制度。以英国破产法为例，该法认为具有缔约能力之任何自然人都可能成为破产人，包括具有通常居所或商业行为能力之外国人，未成年人缔约能力之有限性限制其成为破产人之可能性。但在法院保护控制下，精神失常之人、可成为破产人。（参见斯蒂芬·加奇：《商法》，屈广清、陈小云译，中国政法大学出版社2004年版，第211、635页）。中国公司法对股东之行为能力没有作出规定。证券市场吸引越来越多投资者，股民队伍庞大造就全民皆商之商业社会，未成年股东亦因受赠、继承、代理等诸种缘由跨入股东行列，公司及证券法令未曾明禁。
商法之所以在这些领域拒绝考虑当事人之能力，根本上乃基于交易效率价值之考量。商法之价值犹如高速公路上行使之汽车，既要注意交通安全，又要体现驾驶高速。前者对应商法之交易安全，后者对应商法之交易效率。商事立法者欲追求交易效率之价值，必须于交易安全保证之同时，确立鼓励交易之商法规则。因为于商事法律规则中，时间即为金钱。鼓励交易之规则可借助多项法律制度处置，其中能力制度即为调节工具之一。确保交易安全须有严格能力制度保底，然追求交易效率则应放松能力制度之严苛，甚至对当事人之行为能力视而不见。然而，能力规则之特别要求于鼓励交易之规则安排时，缘何淡出立法者视野甚至被完全忽略？其发挥鼓励交易、促进交易效率功效之机理如何？逻辑上推理，营利性为商行为之要素，商事交易活动以追求财富增量为目标，竞争充斥于商人之商务活动，行为人审慎判断身份资格、主体资格及行为资格之时间，不许拖沓冗长，追逐财富和利润，唯有马不停蹄。故能力之考量于诸多场合被商人所有意抛弃，代之以对能力当然推定。
然此非能力制度处理特性之唯一解释，易言之，此非剖析能力规则安排之充分理由。与其逻辑认定，不如经验观察使结论趋向更为广泛之认同或愈加容易之理会。民商事实践，人之民事行为于频率、标的诸方面不如商事行为。财产性民事行为以不动产和贵重动产为大额标的之典范，然并非人人日理万机奔赴豪宅名车市场；人身性民事行为原本稀少，人之一生经历亦不外乎婚姻、监护等限量身份行为。是故民事主体于民事活动中，多有闲暇与意图查验行为能力。然于商事交易场合，无论于标的抑或于频率，均胜于民事活动。商事主体对商事交易活动于应接不暇处，多着眼于利润和财富，而难以去斟酌行为人之能力。民事主体与商事主体追求有异，则于法律技术设计上自然亦应区别对待。能力制度于民法规则之景象突出表彰为，逢行为效力判断必遭遇行为能力之介入性干预。但于商法规则，能力制度逢行为效力判断则仿佛无动于衷，全然退居次要位置，任凭先入为主之信用或外部表象作出当然推定。于是，外观主义遂成为商法规则之重要特性。
结 论
能力制度于商法中处理之原则并非如民法规则单一，其于交易安全和交易效率两大基本价值中相机作出选择。当交易安全价值大于交易效率价值时，多要求行为人之完全行为能力；反之，当交易效率价值大于交易安全价值时，对行为能力并不作特殊要求，不仅如此，有时有意以完全行为能力规则优先适用。如在涉外票据之法律适用规则中，中国票据法规定票据行为能力之准据法为本国法，但依照票据债务人之本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力者，适用行为地法。此国际私法准则对于票据行为人之行为能力要求依然遵循全能原则，但完全行为能力优先适用之旨在鼓励交易而非破坏交易之用心，则显而易见。
由此推开，商法对交易之关注远胜于对人之关注。若认可民法之能力制度重在保护能力欠缺者之利益与自由，则商法对能力制度之处理，完全可谓之对交易之保护。于是，当逢及对第三人保护与对无能力人保护冲突时，民法规则优先选择后者而商法规则优先选择前者。以公司章程为例，公司超越其章程从事经营范围之外活动，其行为越权。对此传统公司法赋予其无效之后果，在英美普通法时代则绝对否定越权行为。然而，公司越权不仅涉及公司、股东之利益，亦涉及与公司从事交易之第三人利益，公司越权导致绝对无效后果之规定，不仅无视第三人利益保护，亦不利于公司自身利益之维护，因此有些国家通过诸如全体股东追认、禁止反言原则等规则，严格限制公司越权行为无效之适用范围。中国《合同法》亦规定，法人或其他组织之法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。最高法院“合同法”解释（一）规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定者除外。可见，中国商法亦对公司越权行为之无效适用范围持限制立场。有些国家甚至明令废止公司越权行为无效之规定，如欧洲共同体“1968年第一号指令”规定，凡经公司董事会所决定之交易，对于该公司进行交易之善意第三人，均应视为于该公司能力范围内之交易。
应注意者，尽管商法对能力制度之特殊处理规则更重视交易第三人利益保护，对欠缺行为能力者保护并非商法重点考虑之列，但商法并非漠视无民事行为能力人权益。相反，在一些商事交易场合，立法者格外关照无行为能力者。例如，中国《保险法》规定，投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件之人身保险，保险人亦不得承保。父母为其未成年子女投保之人身保险，尽管不受该规定限制，但死亡给付保险金额总额不得超过保险监督管理机构规定限额。为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件之保险者，由保险监督管理机构责令改正，处以5万元以上30万元以下罚款。之所以作出如此限制及严厉制裁性规定，并非出于商事交易安全考虑，而纯粹基于对无行为能力人之法律保护。然此一伦理价值于商事立法之体现，实无碍于其对交易安全及第三人利益优先保护之处理特性。
诚如法国著名商法学家伊夫·居荣所言，“在这个商法变化多端之时期，比起试图了解那些往往昙花一现之技术细节来说，还是更应尽力探求制定基本规则之理由，而那些条文细节只要查询数据库即可轻而易举地掌握”。商法规范之高度技术性及调整对象之广泛性，其立法条文往往多如牛毛，即使查询数据库亦未必“轻易掌握”，然法律条文永为看得见者，其看不见者，乃条文背后之条理。研习法律科学时所谓“吃透法条”之教训，并非在于朗诵法条抑扬顿挫，亦非背诵法条滚瓜烂熟，而在于探索隐藏于法条背后之各色“条理”。唯如此，方可察律之百漏、观法之万象，看出相似之点，亦见得差异之处。如私法上之能力制度，虽于民商二法中皆有大量规则条文，然其条理于公平正义之大一统价值总领下，是否亦有处理特性？探寻条理之异，于完善民商立法与司法适用有何实益？此间微妙情事，确实不可不察。