完善我国亲属法律制度的六个基本问题

【正文】
    

    我国的亲属立法开始于1950年5月1日颁行《婚姻法》，“从此旧中国遗留下来的封建主义婚姻制度将被彻底废除，而新民主主义婚姻制度将普遍实行于全国。”立法后，通过1953年全国范围的贯彻《婚姻法》运动，使旧的婚姻家庭制度彻底崩溃，新婚姻家庭制度迅速建立起来，自主婚姻显著增加，民主和睦的家庭大量涌现，婚姻自由、男女平等观念深入人心。1980年9月10日修订了《婚姻法》，使我国的亲属法制建设进入了一个新阶段。修订的目的，是将调整的重点由改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系，保障和发展婚姻家庭建设上来。但由于当时正值十年浩劫结束不久，法学领域拨乱反正的任务还没有彻底完成，修订《婚姻法》只在有限的程度上进行了修改和补充。2001年修订《婚姻法》之前，学界酝酿进行重大修改，以制定《亲属法》或者《婚姻家庭法》为目标。但立法机关没有采纳学界的意见，仅仅对《婚姻法》进行了小范围的修订。增加了保证婚姻法基本原则实施的措施，增加了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力的规定，增设了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度，明确规定夫妻共同财产的范围确认婚前财产归个人所有，明确规定夫妻感情破裂的法定条件，增加规定了违反法律的救助措施和法律责任。

    新中国成立之后，在收养上实行习惯法。为了依法调整收养法律关系，专门制定了《收养法》，于1992年4月1日实施，并在1998年11月4日进行了重新修订。

　　2003年8月8日国务院公布了《婚姻登记条例》，最高人民法院制定了一系列的规范性解释，如《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》等。这些行政法规和司法解释与婚姻立法一起，发挥了调整社会主义婚姻家庭关系，促进社会发展的重大作用。

　　我国现行《婚姻法》及其他亲属法规范存在较多缺陷和不足。这些问题主要表现在以下几个方面：

　　第一，名不副实，《婚姻法》无法概括亲属法的全部内容。以《婚姻法》命名亲属法，沿用的是前苏联的立法模式，使调整亲属关系的法律的名称局限于一个调整婚姻关系的名称。更为严重的是，本来就属于亲属法内容的收养问题，由于《婚姻法》命名的不适当，在立法时又使用了《收养法》的名称，使《婚姻法》下属的一个单行法在名称上与《婚姻法》成了相并列的法律，损害了法律体系的内在逻辑性。

　　第二，自立门户，将亲属法独立于民法之外。在《婚姻法》立法之初，就否认了婚姻法的私法性质，将《婚姻法》独立于民法之外，使之成为国家立法中一个独立的基本法。亲属法与人格权法、合同法、物权法、继承法和侵权法等同属于私法的范畴，使用同样的概念和共同的法理，是一个完整的民法系统。将《婚姻法》与民法相分离，使《婚姻法》成为一个独立的法律部门，割裂了民法的有机构成，破坏了民法的整体性和完整性。

　　第三，以偏概全，将结婚离婚作为亲属法的基本内容。婚姻制度确实是亲属法的一项基本制度，但它不是亲属法的全部。从三部《婚姻法》的具体内容分析，尽管不同程度地规定了一些亲属法内容，但始终是将内容主要限定在结婚、离婚上，规定的主要内容几乎都是结婚、离婚的条件和程序，使亲属法几乎变成了结婚离婚法。

　　第四，简陋粗疏，缺乏亲属法的详细规则。简陋粗疏是我国立法的通病，而在亲属法的立法上尤其如此。最主要的表现，是虽然也规定了一些亲属关系的规则，但很多重要的亲属制度诸如亲属的概念、亲属的范围、亲等、亲系等，都没有规定，使亲属法的基本规则没有表现出来；对于亲属之间的身份权，如亲权、配偶权、亲属权等，只有若干简陋的规定，缺乏具体内容，以至于在理论上和实践中都不认可身份权；对一些重要的亲属制度，如婚生子女推定、婚生子女否认、非婚生子女认领等，都没有作出规定，使在实践中处理这些问题无法可依。

　　基于以上分析可以看出，我国从上个世纪五十年代初确立的亲属法律制度，经过50多年的不断完善，已经有了自己的体系和规模，大体上适应我国社会亲属关系的需要，但是存在较多的问题，必须完善。经过反复思考，我提出以下六个问题，是完善我国亲属法律制度必须解决的问题。

　　一、必须明确完善我国亲属法的基本方向与立法指导原则

　　完善我国亲属法的基本方向，是制定民法典的亲属法。因此，应当放弃原有的前苏联立法模式的《婚姻法》立法，不能继续把亲属法作为独立的法律部门，而是要借鉴大陆法系的立法，实行亲属法向民法典的回归。面对制定民法典的时机，应当摆脱其他因素对法学研究的干扰，突破传统理论的束缚，在制定民法典中制定一部思想先进、形式科学、内容完备的中国亲属法或者亲属法编。对此，学界大体有共识。

　　完善我国亲属法应当遵循以下指导原则：

　　第一，现实性与前瞻性同时兼顾。完善我国亲属法，最先要考虑的就是使这样的一部法律既要有执法的现实性基础，符合现实的我国实际情况，又要有先进、科学的立法技术和内容，使其具有变革前景的基本导向和超前性，避免前两次修订《婚姻法》的遗憾。应当根据社会发展规律已经可以预测到的必然的发展态势，给予充分的考虑并提供明确的导向性规范，促使社会生活沿着法律规范的方向发展，保障亲属法的生命力。在立法的时候，应当特别注意增强立法的预测前瞻性，防止重蹈就事论事的老路。

　　第二，民族主义与世界主义同时兼备。完善我国亲属法，既要体现我国家庭、亲属制度的传统，突出中华民族亲属关系的民族特色，又要容纳国外先进法律文化的继受和借鉴，在国际社会法律的趋同化的趋势中，注重采用国际通行的做法，使亲属法在固有与趋同的选择中，与时代合流，与社会发展同步。应当注意的是，亲属法具有鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵，与社会的民族文化传统伦理道德紧密联系，不能在立法时超越民族传统和文化、伦理习惯，使立法脱离国情。同时，也必须从中国国情和民族传统出发，大胆吸收人类社会优秀法律文化成果，充分借鉴外国立法中的技术典范，注重采用国际通行做法，使亲属法成为民族主义与世界主义紧密结合的典范。

　　第三，协调性和可操作性同时顾及。完善亲属法，要特别注重该法与民法其他部门法的协调性和法律规范的可操作性。将亲属法置于民法之中，就要将亲属法的规则都从其私法的性质出发，既要接受民法总则的原则性指导，又要与物权法、债权法、人格权法、侵权法和继承法等民法部门法的规定相协调，防止出现相互矛盾的情况。在条文的具体规定上，要特别注意防止传统的立法粗疏的弊病，尽量把条文制定得具体、详细、可操作性强，便于操作，便于执行。

　　第四，规范性与强制性同时并举。亲属法的主要功能是规范亲属关系，因此，新的亲属法的规范性一定要强，既要有实体的规范，又要有程序性的规范，使其对亲属关系具有一般的指导作用。同时，要特别注意亲属法的强制性作用，这不仅是使整部法律的条文具有强制性的约束力，而且要制定对违反亲属法规定的行为的强制惩罚措施，制定执行该法的保障措施，详细规定对违反该法的违法行为的具体方法。

　　二、必须明确规定我国的亲属制度

　　在我国现行的亲属法中，缺少对我国基本亲属制度的规定。完善我国亲属法，应当着重规定亲属种类、亲系和这三个基本亲属制度。

　　（一）规定亲属种类

　　我国《婚姻法》没有明文规定亲属的种类，在条文中所体现的亲属种类中，只包括血亲和配偶为亲属，没有规定姻亲为亲属。这是立法的一个重大疏漏。

　　制定民法典亲属法编，应当将我国亲属分为配偶、血亲和姻亲三个种类。

　　应当规定配偶。配偶是亲属，而且是关系最为密切的亲属。应当明确规定配偶是因男女双方结婚而发生的亲属。配偶是血亲的源泉，是姻亲的基础。配偶的亲属身份始于结婚，终于配偶一方死亡或离婚。在婚姻关系存续期间，夫妻双方均发生配偶的法定亲属权利和义务，即配偶权。

　　应当规定血亲。血亲是有血缘联系的亲属，是亲属中的主要部分。具体应当规定的是：第一，血亲包括自然血亲和拟制血亲。自然血亲是出于同一祖先有血缘联系的亲属，如父母与子女，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹等。拟制血亲是本无血缘联系或者没有直接的血缘联系，但法律上确认与自然血亲有同等权利义务的亲属。拟制血亲一般因收养而产生，在养父母养子女之间产生父母子女的权利义务关系。第二，血亲包括直系血亲和旁系血亲。第三，血亲包括尊亲属、卑亲属和平辈亲属。

　　应当规定姻亲及其种类。姻亲是以婚姻为中介而产生的亲属，配偶一方与另一方的血亲之间为姻亲关系。我国的姻亲应当分为三类：第一，血亲的配偶，是己身的血亲包括直系血亲和旁系血亲的配偶。第二，配偶的血亲，是配偶的直系血亲和旁系血亲。就夫方来说，配偶的血亲是指岳父母、妻的兄弟姐妹及其子女等；就妻方来说，配偶的血亲是指公婆、丈夫的兄弟姐妹及其子女等。第三配偶的血亲的配偶。配偶的血亲的配偶，是指自己配偶的血亲的夫或者妻。

　　这些内容本来是亲属法的常识性内容，并不是需要深刻论述的东西，但我国亲属法就是没有规定。因此，必须反复强调，以使立法能够重视。

　　（二）应当明确规定亲系

　　我国《婚姻法》没有明确规定如何划分亲系，只是在“结婚”一章中规定“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。这种规定实际上是把亲属划分为直系血亲和旁系血亲两种，这与现代各国亲属法的有关做法一致，是科学的分类方式。但仅仅如此规定还不够完备。

　　首先，应当规定直系亲和旁系亲，包括直系血亲、旁系血亲和直系姻亲、旁系姻亲。

　　直系血亲是有直接血缘联系的亲属，包括己身所出和从己身所出两部分亲属，前者为直系尊血亲，如父母、祖父母、外祖父母、曾祖父母、外曾祖父母；后者为直系卑血亲，如子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女等。直系姻亲是直系尊血亲的配偶、配偶的直系尊血亲。如儿媳、孙媳、女婿、孙女婿、公婆、岳父母等。

　　旁系血亲是有间接血缘关系的亲属，即除直系血亲外，与己身同出一源的血亲。如兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、伯、叔、姑、舅、姨等。例如，《德国民法典》第1589条规定：“非为直系血亲，但共同从同一的第三人出生者，为旁系血亲。”旁系姻亲是旁系血亲的配偶、配偶的旁系血亲、配偶的旁系血亲的配偶。如伯母、婶母、姑父、舅母、姨夫、嫂、夫的伯叔和兄弟姐妹、妻的伯叔和兄弟姐妹等。

　　其次，应当规定尊亲属和卑亲属。尊亲属和卑亲属由于辈分不同，因此权利义务的内容也不同，因此，亲属法应当确认这种亲系。尊亲属是指辈份高于自己的亲属，如父母、祖父母、外祖父母、伯、叔、姨、舅、姑，等等。尊亲属又称之为长辈亲属。卑亲属是指辈份低于自己的亲属，如子女、孙子女、外孙子女、侄、侄女、甥、甥女等。卑亲属又称之为晚辈亲属。尊、卑亲属之分，一般局限于血亲，是因为在血亲之间就继承等问题存在必要性，而姻亲的尊卑之分则无此必要，当然实际上也存在尊卑之分，只是法律上的意义不大而已。

　　（三）应当明确规定亲等

　　亲等是计算亲属亲疏、远近的单位。亲等数少的，表示亲属关系亲近；亲等数多的，表示亲属关系疏远。以亲等来确定亲属关系的亲疏远近，是各国亲属法的通例。我国一直没有建立亲等制度。古代实行丧服制，是以祭奠死者时所穿的丧服的等差来区别亲属的亲疏远近的一种制度。国民政府制定民法，在亲属编中采用了亲等制。现在台湾民法仍使用亲等制。我国《婚姻法》以“世代计算法”来计算亲属的亲疏远近。“代”，是表示亲属亲疏远近的单位。代指世辈，从己身算起，一辈为一代，代数多的，表示疏远；代数少的，表示亲近。

　　世代计算法的缺陷在于不够精确，相同世代数的不同亲属也会有亲疏的差异，不能通过世代数清楚地反映出亲属关系的亲疏状况。例如按照世代计算法，己身与伯、叔、姑，与姨表兄弟姐妹同为三代旁系血亲，但显然前一种亲属关系要亲近于后一种亲属关系。而这种矛盾情形，如果是适用罗马法的亲等计算法就会迎刃而解。

　　在法律需要说明亲属关系的范围时，用亲等来表示远比世代计算法或列举亲属称谓为方便，立法理应舍繁取简。更为重要的是，由于国外亲属法中普遍规定亲等制，在处理涉外以及涉港、澳、台的亲属关系时，相应制度的欠缺会使我国公民难于维护个人的利益，同时也不利于对外交流。例如，台湾当局开放探亲之禁时，对亲属范围的限定使用了亲等的概念。而我国立法上没有关于亲等的制度，许多人无从知晓何为亲等。因此，我国亲属法的亲属制度必须设立亲等及亲等计算方法：第一，明文规定亲等是计算亲属关系亲疏远近的单位；第二，规定亲等的计算方法，以规定罗马法的计算法为宜。直系血亲的亲等，从己身往上或往下数，以一代为一亲等，数至要计算的亲属的世代数，即其亲等数。计算直系姻亲和旁系姻亲的亲等，以配偶与对方的亲等为转移，如子女是一亲等的直系血亲，儿媳、女婿就是一亲等的直系姻亲；伯、叔是三亲等的旁系血亲，伯母、婶母就是三亲等的旁系姻亲。

　　三、必须明确规定并承认亲属之间的身份权

　　身份权，是指民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有，以其体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必需的权利。身份权表达的是亲属之间的身份地位，是亲属之间的权利义务关系，其主体有范围的限制，其客体是身份利益，其本质是以义务为中心而不是以权利为中心。

　　我国法律界对身份权采取歧视态度。这种歧视态度来源于两个方面：一是，研究传统民法的学者否认身份权的存在。他们认为我国不存在身份权制度，我国的人身权只由人格权一个系列的权利构成；而且传统民法上的家长权、夫权、亲权的实质，在于以特定人的身体为标的的支配权，因其与人类社会文明发展相悖，而导致家长权和夫权的消灭，亲权性质的改变。二是，在亲属法领域中，都承认近亲属之间的权利义务关系，但反对使用或者不使用身份权的概念，不称配偶权而称夫妻的权利义务关系，不称亲权而称父母与未成年子女之间的权利义务，不称亲属权而称近亲属之间的权利义务。事实上，三个身份权表述的就是这样三个种类的亲属的权利义务关系，却偏要废弃最为简洁的身份权的表述而使用复杂、拗口的概念。

　　在我国的现实社会生活中确实存在身份权，如夫妻之间的配偶权，父母对未成年子女的亲权，以及亲属之间的亲属权。这些权利都是身份权。尽管这些身份权与历史上的身份权在性质上截然不同，但不能因为历史上的身份权有悖于社会文明的发展，就依此否认现代民法意义上的身份权。同时，虽然《民法通则》没有明文规定身份权，但这并不是否定身份权的根据，因为规定身份权的职责在于《婚姻法》，该法对亲属的身份权已经作出了完整规定。在亲属法领域中，身份权具有以下意义：第一，固定亲属身份。第二，明确亲属范围。第三，确定权利义务。第四，规定保护方法。

　　因此，在亲属法应当明确使用身份权概念，并且建立身份权体系。我国身份权体系是由以下三种身份权构成，亲属法是必须规定的：

　　1．配偶权

　　2001年《婚姻法》对夫妻间的权利义务关系作了很多规定，其实都是在规定配偶权。第13条规定夫妻地位平等，第14条规定夫妻都有各用自己姓名的权利，第15条规定的自由权。这三条规定，确定了夫妻之间最基本的身份关系，即平等、独立地享有法律人格。第16条规定夫妻的计划生育义务。第17条和第20条规定财产权和相互扶养权，体现了配偶之间的财产归属和请求对方扶养的关系。在第4条还规定了忠实、尊重的义务，是特别应当肯定的。构建新的配偶权，应当以此为基础，建立完善的配偶之间的权利义务。这些权利义务如果不用配偶权来统一和概括，就会成为散乱的权利义务群，而没有一个法定的权利作为其统帅。

　　2．亲权

　　《婚姻法》第21条至第27条规定的内容，就是亲权。“父母保护教养未成年子女之权利义务，谓之亲权。”而该法第21条关于父母对子女的抚养教育义务、禁止溺婴和其他残害婴儿的不作为义务，第23条父母的管教和保护未成年子女的权利和义务，第25条父母对非婚生子女的权利和义务及生父对非婚生子女应负担必要生活费和教育费的义务，第26条和第27条养父母、继父母对养子女、继子女的权利和义务，都是亲权的具体内容。除此之外，《婚姻法》第36条关于父母与子女间的关系不因父母离婚而消除，离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务，也是亲权的内容。规定亲属法，应当明确规定亲权，在以上规定的基础上，继续完善，建立完善的亲权制度。

　　3．亲属权

　　亲属权也是《婚姻法》规定的重要身份权。该法第28条关于祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的亲属关系及相互有条件的抚养关系，第29条关于兄弟姐妹之间的亲属关系及有条件的抚养关系，第21条、第25条至第27条关于父母子女间的亲子关系及其相互间的抚养、赡养关系，都是亲属权的具体内容。对此应当继续完善，建立完备的亲属权的权利义务体系。

　　四、必须明确规定取得和消灭身份权的亲属法律行为

　　我国《婚姻法》一直在回避和不承认亲属法律行为，不认可结婚、离婚、收养、解除收养等行为是亲属法律行为，将结婚行为认为是国家认可行为，否认结婚的合意行为。这种认识是不正确的。结婚的基础行为是当事人之间的合意，就是亲属法律行为。亲属法律行为又称为身份法律行为，简称为亲属行为或身分行为，是指民事主体实施的对亲属身份关系的发生、变更、消灭产生法律后果的民事法律行为。

　　事实上，结婚、离婚、收养、解除收养都是民事法律行为，就是亲属法律行为。我们没有必要回避乃至于不承认亲属法律行为。亲属法应当承认亲属法律行为，把亲属法律行为作为发生和消灭亲属关系的基本原因，适用民法总则关于民事法律行为的一般规则，对此做出明确规定。

　　亲属法律行为发生效力，有的不需要登记，有的需要登记。因此，亲属法律行为的登记对于某些亲属法律行为具有特别重要的意义。

　　应当明确规定，身份登记行为与身份合意行为的关系具有特殊性：由于过于身份登记的特殊性和强制性，因此，作为身份登记行为的基础行为的身份合意行为就显得极为不重要，倍受忽视。这是不正确的。身份法律行为是双方当事人之间的民事法律行为，通过该行为才能缔结婚姻关系，使双方当事人之间发生配偶的权利义务关系。而这恰恰是当事人自己的事情。所以，身份当事人对身份的合意行为才是最为重要的行为，是登记行为的基础。没有这个基础行为，身份登记行为无处存在。因此，身份登记行为与身份合意行为的特殊关系在于，身份合意行为是身份法律行为本身，而身份登记行为只是对身份法律行为的国家确认形式。

　　亲属法律行为登记，是指某些亲属法律行为依照法律规定进行登记，得到国家承认，产生该亲属法律行为的法律效果的行为。亲属法律行为登记是亲属行为发生效力的基本形式，因此，亲属行为登记具有法律的强制力。

　　按照亲属法的规定，我国亲属法律行为需要登记的有：一是结婚行为；二是协议离婚行为，三是收养行为，四是收养无效行为，五是解除收养行为。

　　结婚登记是结婚行为的确认行为，没有结婚登记，不发生结婚的效力，法律不承认其发生婚姻关系。结婚登记行为的效果，是经过结婚登记发给结婚证书的，即时发生结婚的法律效果，在双方当事人之间产生配偶法律关系。离婚与结婚不同，登记不是必要程序，只有协议离婚到婚姻登记机关进行登记离婚的，才须进行离婚登记。离婚登记与登记离婚不同。登记离婚是指离婚的形式，即采用行政登记的程序进行离婚；而离婚登记则是采取登记离婚的形式离婚所要进行的离婚登记行为。

　　收养行为是变更亲子法律关系的身份行为，各国均规定为要式行为。因此，收养仅仅有收养人和送养人的收养合意即收养行为尚不能发生收养的效力，还须进行收养登记，才能够发生收养的法律效果，在当事人之间发生变更亲子身份关系的法律后果。收养无效分为诉讼无效和登记无效。收养关系当事人弄虚作假骗取收养登记的，收养关系无效，由收养登记机关撤销登记，收缴收养登记证。当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系的登记。民政部门审查解除收养关系是否合法，意思表示是否真实、一致，当事人应当提供必要的证明材料，经过证明属实的，收养登记机关办理解除收养的登记，确认当事人解除收养关系。

　　在结婚登记中，应当建立夫妻财产关系的登记制度，使夫妻之间的财产关系对外具有公示性，使与该对配偶进行财产交易行为时，不至于不知道其财产关系性质，而造成财产损害。特别是对夫妻约定财产的，必须进行登记，才能够被他人所识别，与该配偶进行交易，才能够保证自己的权益。目前实行的结婚登记制度，只登记婚姻关系而不登记婚姻财产关系，使婚姻财产关系不具有公示性，难以保护与该婚姻关系进行交易行为的相对人的合法权益，应当改进。五、必须明确规定完善的具体亲属法律制度

　　在具体的亲属法律制度的完善中，应当特别规定以下内容：

　　（一）承认准婚姻关系

　　准婚姻关系也称为亚婚姻关系，是未婚男女不办理结婚登记手续而同居的两性结合关系的事实状态。目前，准婚姻关系普遍存在，立法不予承认是不现实的。对准婚姻关系采取漠视态度，不予法律规制，受到损害的只能是处于准婚姻关系中的以及准婚姻关系破裂中的女方以及他们所生育的子女。为了更好地维护妇女和子女的合法权益，法律必须承认准婚姻关系，进行必要的法律规制。

　　准婚姻关系是一种亚婚姻的事实状态，既不是结婚，又不是一般的同居或者姘居的其他法律关系。亲属法应当确认，准婚姻关系是两性结合的一种形式，但不是婚姻形式。准婚姻关系的当事人有两性结合的合意，但准婚姻关系当事人的合意是共同居住，共同生活，并不具有结为夫妻的合意。准婚姻关系是公开的关系，不是秘密姘居，因此对外也具有一定的公示性，但公示的内容不是夫妻关系，不是配偶，而仅仅是同居者。在准婚姻关系，双方当事人之间不发生权利义务关系，不产生亲属的身份，法律关于夫妻权利义务关系的一切规定都不适用，不享有配偶权。

　　结合我国的实际情况，亲属法应当规定，具备以下要件可以认定构成准婚姻关系：（1）同居的主体为异性、未婚者；（2）双方有像夫妻一样共同生活的客观事实；（3）双方合意的内容不是以夫妻身份共同生活；（4）双方当事人的年龄应当符合法定婚龄。

　　调整准婚姻关系的一般规则是：（1）准婚姻关系当事人不发生配偶的亲属关系，无论同居多长时间，是否有子女，只要没有登记结婚，就不能认为是配偶。准婚姻关系当事人不产生姻亲关系，不在男子与妇女的亲属间或妇女与男子的亲属间产生任何姻亲关系，与姻亲有关的婚姻障碍的法律规定都适用于准婚姻关系。准婚姻关系当事人相互间不产生任何提供生活保持的义务。在双方当事人之间不产生继承关系，不得相互继承遗产。（2）准婚姻关系当事人所生的子女，应当适用亲属法关于亲子关系的一切规定，发生父母子女间的权利义务关系，享有亲权，法律不得对其子女有任何歧视行为。相应的，当事人的子女对于当事人的父母间，产生直系血亲关系，取得祖孙、外祖孙身份，享有亲属权。（3）双方当事人可以随时终止准婚姻关系，一方生活确有困难者，对方应当予以适当帮助。（4）准婚姻关系中的财产关系应当采用双轨制，既承认准婚姻关系双方当事人的财产约定的效力，同时也规定在没有约定其财产关系性质时的财产关系性质为按份共有关系，依照按份共有的规则处理。

　　（二）采取相对承认主义确认事实婚姻关系

　　事实婚姻，是相对于法定婚姻而言的婚姻状态，是指具备结婚实质要件的男女，未进行结婚登记，便以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的两性结合。

　　我国存在事实婚姻，是现实问题，是不能回避的。但在立法上一直都在回避这个问题，而在司法中却采取矛盾的做法：在刑事案件中确认事实婚姻构成重婚，而在民事案件中不承认事实婚姻的效力。据广东省民政厅有关部门调查，在全省1976万多个家庭中，有将近10％的家庭即将近200万个家庭由于各种原因，夫妻没有结婚证，是不被法律所承认的事实婚姻。

　　新中国成立以后，三部《婚姻法》对事实婚姻均未作明确规定。最高人民法院曾经采取实事求是的态度，多次作出司法解释，有条件地承认事实婚姻，直到1994年才完全不承认事实婚姻的法律效力，但在刑事案件中仍然承认事实婚姻的重婚罪。

　　在世界各国，事实婚姻都是存在的。各国法律依本国的文化传统和具体国情，对事实婚姻大致采取承认主义、相对承认主义和不承认主义。我们对事实婚姻应当实事求是，采取相对承认主义。这就是，在原则上不承认事实婚姻的效力，但是，如果事实婚姻具备了一定的条件，例如结婚时间较长、生有子女等，就应当承认其婚姻的效力，发生亲属法上的一切权利义务关系，在形式上则责令其补办结婚登记手续即可。

　　事实婚姻应当具备以下构成要件：第一，双方当事人都符合结婚的实质要件；第二，双方当事人具有终生共同生活的目的；第三，双方当事人应当具有公开的夫妻身份；第四，双方共同生活时间较长或者生有子女；第五，未履行结婚登记手续。构成事实婚姻，发生以下亲属法上的后果：一是法律应当承认事实婚姻关系当事人之间产生配偶身份地位，确认他们是夫妻，享有配偶权，享有配偶之间的一切权利和义务。而是确认事实婚姻当事人所生的子女为婚生子女，对子女进行完善的法律保护。三是发生一切婚姻关系所发生的亲属法后果。如发生当事人父母与子女的祖孙关系和外祖孙关系，发生兄弟姐妹之间的旁系血亲关系，相互享有亲属权。四是在当事人离婚时，应当按照法定婚姻的规定，依法进行，解除婚姻关系。对子女抚养、财产分割等，均应依法进行。

　　（三）承认同性恋婚姻关系

　　同性是否可以建立婚姻关系，是亲属法中的一个重要问题。我国现在的态度是不予承认，理由是，确认婚姻关系是指男女双方以共同生活为目的，以产生配偶之间的权利义务为内容的两性结合，其中并不包括同性以共同生活为目的，以产生配偶之间的权利义务为内容的同性结合。

　　完善我国亲属法律制度，应当看到：第一，同性恋的存在是一个现实，是不可以强制改变的。一个自然人喜欢同性，向往与自己喜欢的同性共同生活，建立配偶关系，并不是错误，而是人的生理和心理的需求。第二，法律应当尊重人性，尊重人的基本选择。既然很大一部分人群愿意选择同性婚姻，法律强制性地予以制止，不能体现人权的原则，没有尊重人性和人的基本选择。目前世界上已经有数个国家和地区立法承认同性可以建立合法的婚姻关系，并且有扩大化的趋势，我国不应当固守传统观念，应当尊重人们的选择。第三，同性恋者的权利应当得到保障，他们较多地受到社会歧视，法律应当为其提供保障，不使他们的合法权益受到侵害。

　　因此，亲属法应当修正对婚姻概念的界定，确定结婚不仅是男女之间以共同生活为目的，以发生配偶权利义务关系为内容的两性结合；同时也包括同性之间以共同生活为目的，以发生配偶权利义务关系为内容的同性结合，规定同性结婚之后，发生配偶之间的配偶权，所生子女为婚生子女，相互之间产生亲属关系，财产关系适用共同财产制，并且可以进行约定。

　　（四）婚生子女关系和非婚生子女关系

　　在我国亲属法中，关于子女问题，还有以下问题没有规定，需要建立相应的制度。

　　1．婚生子女推定

　　婚生子女推定，是子女系生母在婚姻关系存续期间受胎或出生，该子女被法律推定为生母和生母之夫的子女。我国亲属法虽然规定了婚生子女的概念，但对于如何认定婚生子女却没有规定标准，在习惯上，凡是在婚姻关系存续期间女方分娩的子女，就直接认定为婚生子女。这实际上就是婚生子女推定。

　　我国亲属法没有规定婚生子女推定制度，是不正常的。在亲子关系中，母亲的身份可以直接确定，但父亲的身份需要推定，因为不可能在子女出生后，人人都通过DNA鉴定来确定父亲身份。

　　进行婚生子女推定的关键所在，就是受胎期间。因此各国亲属法都规定受胎期间。按照一般医学上的规律，胎儿从受胎到分娩，通常不少于181天，最长不多于302天。在其最长期与最短期之间的期间，如有婚姻关系存在，就推定妻所生的子女为夫所受胎。该期间就是受胎期间。我国《婚姻法》从来没有规定过受胎期间，因此，对婚生子女推定没有计算根据。我们认为，应当沿袭我国一百年来的民法传统，采用从子出生日回溯第181天起至302天止的122天为受胎期间的方法，在此期间妻所生的子女推定为婚生子女，同时推定父亲的身份。

　　2．婚生子女否认

　　婚生子女否认，是夫妻一方或子女对妻所生的子女否认其为夫的亲子的民事法律行为，也就是在婚生子女推定的前提下，否认婚生子女为夫所生，而是由妻与婚外异性性结合所生的非婚生子女的行为。这种否认一般由丈夫提出，但妻否认其所生子女为其夫的婚生子女的，亦不乏其例。

　　我国《婚姻法》没有规定婚生子女否认制度，但司法实践证明，确认这一制度势在必行。亲属法应当规定，构成婚生子女否认的形成权必须具备如下要件：（1）婚生子女否认的权利人必须适格，即夫或者妻。（2）须有婚生子女的推定，以婚生子女推定为前提条件。（3）须有否认婚生子女的客观事实，并且确有证据证明。具备上述条件，应当准许父亲提出婚生子女否认之诉，否认推定的婚生子女为非婚生子女，父亲对其不再承担相应的抚养义务。对非婚生子女承担了抚养义务的，可以视情节认定欺诈性抚养关系，被欺诈方有返还财产的责任。否认婚生子女必须在法院，通过诉讼进行。

　　3．非婚生子女认领

　　非婚生子女，是没有婚姻关系的男女所生的子女，一是无婚姻关系的妇女所生的子女，例如单亲母亲所生子女；二是已婚妇女所生但被法院判决否认婚生子女推定的子女；三是已婚妇女所生的不受婚生性推定的子女，即超出了婚生子女推定的范围，不能推定为婚生子女的子女。已经宣告无效的婚姻或者已经被撤销的婚姻，其双方所生的子女为婚生子女。

　　我国《婚姻法》没有规定非婚生子女认领制度，应当补充规定。非婚生子女认领，是生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女的行为。认领的方法是：

　　第一，任意认领。任意认领也称之为自愿认领，是生父的单独行为，无须非婚生子女或母之同意，以父的意思表示为足。认领的权利归于父享有，其父的家庭其他成员不享有此权利。该权利的性质为形成权，原则上对此权利的行使无任何限制。认领权的行使，可直接行使，亦可经法院判决确认其父子关系的存在。认领应当规定为要式行为。

　　任意认领须要认领人享有认领权。认领权的构成要件，包括以下三项：一是须为非婚生子女的生父本人认领。二是须为非婚生子女被认领。三是须认领人与被认领人间有事实上父子关系的存在。具备以上要件，构成认领权，享有认领权的生父才可以对非婚生子女认领。

　　应当规定，下述认领行为无效：一是无民事行为能力之人的认领；二是与事实不符的认领；三是对于婚生子女或受婚生子女推定的子女的认领；四是依遗嘱的认领，未具遗嘱方式而无效。上述认领，由于缺少构成要件，均为无效认领，不发生认领的效力，亦不得判决确认其认领。

　　如果认领系真实的父子关系，无论认领的意思表示瑕疵或因诈欺或胁迫，均不得撤销，如非真实，则准提起无效之诉，主张其认领无效。在认领权人提出认领主张之时，被认领人和其他利害关系人可以主张反对事实，也可以否认认领。认领经否认之后，则应由认领人以请求权确认其父子关系存在之诉，主张其为父并证明之。

　　第二，强制认领。强制认领也叫做亲之寻认，是应被认领人对于应认领而不为认领的生父，向法院请求确定生父关系存在的行为。

　　强制认领的事实，以有与生父有父子关系的事实证据证明为已足。具体事实包括：一是受胎期间生父与生母有同居事实的；二是由生父所作的文书可证明其为生父的；三是生母为生父强奸、奸污、诱奸而成奸所生子女的；四是生母因生父滥用权势奸污的；五是有其他证据证明认领人与要求认领人为亲子关系的。认领人提出认领主张后，被告应举出反证证明认领请求不存在事实上的依据，否则即可确认强制认领。

　　非婚生子女一经认领，即为婚生子女，产生父亲与子女间的权利义务关系，无论任意认领或强制认领，均与婚生子女相同。经父认领的非婚生子女对于生父之配偶，母之非婚生子女对于生母的配偶，均为姻亲关系，而无父母子女的血亲关系。

　　非婚生子女认领的效力，溯及至出生之时。但第三人已得的权利不因此而受影响。对于胎内的非婚生子女认领的，亦只溯及至出生时发生效力，但对死产者不生效力。对于已死亡的非婚生子女为认领的，溯及于死者之生前，使其非婚生子女于生存中与认领者已有亲子关系，从而认领者与死亡者的直系卑亲属，亦有直系血亲关系。

　　4．非婚生子女准正

　　非婚生子女准正，是非婚生子女生因父母结婚或者法院裁判而取得婚生子女的法律地位。非婚生子女准正，实际上就是非婚生子女由于生父和生母在其出生后，而被婚生化，使非婚生子女取得婚生子女的身份，被赋予婚生子女的合法地位。我国《婚姻法》没有规定这个制度，因而有可能损害子女的利益，因此必须明确规定。

　　非婚生子女准正有两种形式：一是婚姻准正，即非婚生子女因生父母结婚，而取得婚生子女的法律地位。二是司法准正，是指男女双方订立婚约后，因一方死亡或者存在婚姻障碍，使婚姻准正不能实现时，可依婚约一方当事人或者子女的请求，由法官宣告该子女为婚生子女。这种准正对保障子女的合法权益有利，也应当采用。

　　非婚生子女准正应当具备以下要件：一是须有事实上的非婚生父母子女关系；二是须有生父母结婚的事实或者婚约；三是婚姻准正无须法律行为，司法准正须经法定程序。

　　非婚生子女准正，非婚生子女即获得婚生子女的身份和法律地位。从时间上，立法有两种区别，一是认定准正的效力发生自生父母结婚或者法院宣告，不具有溯及力；二是具有溯及力，从子女出生之日发生婚生的效力。我国亲属法应当采取后者，更有利于保护子女的利益。

　　六、必须明确规定与《物权法》相适应的亲属财产制度

　　2001年《婚姻法》规定夫妻财产关系，原则上是好的，但是，在《物权法》通过实施之后，其中有些规定与《物权法》规定需要协调，此外，也还存在需要完善的问题。

　　（一）夫妻共同财产应当适用《物权法》关于共同共有的规定

　　《物权法》第七章对共有进行了全面规定，其中关于共同共有规定的规则，应当适用于夫妻财产共有。《婚姻法》规定夫妻共有财产的条文共有两条，一是第17条，规定了夫妻共有财产的范围，确定工资奖金、生产经营的收益、知识产权的收益、继承或赠与所得的财产、其他应当归共同所有的财产；二是第37条，规定了夫妻共同财产的离婚处理，应当协议，协议不成，由人民法院判决。这些规定并没有建立完整的夫妻共有财产的规则，对此，必须适用《物权法》关于共同共有的规则。

　　（二）对夫妻财产约定制度应当进行全面的完善

　　夫妻约定财产，是夫妻以契约形式决定婚姻关系存续期间所得财产所有关系的夫妻财产制度，是夫妻法定财产的对称。《婚姻法》关于夫妻约定财产的规定是第19条，主要内容是：第一，夫妻可以就婚后取得的财产、婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有部分共同所有；第二，该约定对双方具有法律约束力；第三，在婚姻关系存续期间，约定为各自所有的，不得对抗善意第三人。这个规定应当进一步完善，以建立完备的夫妻财产约定制度。

　　首先，应当明确夫妻财产约定受契约自由原则的调整，订立这种契约还是不订这种契约，订立何种内容的夫妻财产契约，在婚前还是婚后订立这种契约，夫妻财产契约订立后可否变更或撤销，原则上均由当事人自主决定。夫妻财产约定的时间，可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间，对此不应有限制性规定。夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致意思表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。

　　其次，应当明确规定夫妻财产约定的要件：第一，婚姻关系当事人须有订约能力；第二，订立夫妻财产契约须具备形式要件即书面形式，口头约定无效。第三，夫妻财产契约须经申报登记程序确认，应于婚姻登记的同时将夫妻财产契约的内容予以登记，并将其书面形式附于登记档案中备案；如果是在婚后约定财产契约的，也应到婚姻登记机关登记、备案。

　　再次，应当明确规定夫妻财产约定效力。（1）夫妻财产契约的对内效力，夫妻财产契约成立并生效，即在配偶间及其继承人间发生财产契约的物权效力，婚姻关系当事人受此物权效力的约束。在夫妻财产契约中无论约定分别财产制还是个别财产归一方所有的财产制，乃至就使用权、收益权、处分权的约定，都依其约定发生物权的效力。如为变更或撤销，必须经婚姻当事人双方同意，一方不得依自己的意思表示为变更或撤销。（2）夫妻财产契约的对外效力，是夫妻对婚姻财产的约定可否对抗第三人。亲属法应当规定，约定经过登记的，发生对抗第三人的效力；未经登记的，不发生对抗第三人的效力，则应当以双方当事人的财产清偿债务。

　　最后，应当对夫妻财产约定内容进行规定。应当准许配偶人或婚约人采用法律所规定的夫妻财产制中的一种，即选择式约定财产制。法律应当规定可供选择的财产制模式是：（1）共同财产制中的一般共同制、动产及所得共同制、劳动所得共同制。（2）分别财产制。（3）统一财产制。可以约定将妻的原有财产估定价额，移转所有权于其夫，妻则保留对此项财产的返还请求权。（4）联合财产制。可以约定夫妻结婚后财产仍归各自所有，但将其联合在一起，由夫管理，当婚姻关系终止时，妻的原有财产由妻或妻的继承人收回。（5）延期共有制。可以约定按照延期共有制的规则确定夫妻财产制。

　　（三）对家庭共有财产应当做出具体规定

　　家庭共有财产是指全体或部分家庭成员在家庭共同生活关系存续期间，对共同所得和各自所得的财产约定为共同共有的共有权利义务关系。在我国现实生活中，家庭共有财产大量存在，是一种相当普遍的社会经济现象，而且具有相当的复杂性。但《婚姻法》对此没有进行规定，亲属法应当明确规定。

　　应当明确规定的内容是，家庭共有财产关系的发生是基于家庭共同生活关系的存在和有财产的家庭成员就发生家庭共有财产关系达成协议。家庭共有财产共有人的权利义务，原则上与一般共同共有人的权利和义务相同。家庭共有财产关系终止的原因，是作为家庭共同生活成员请求终止家庭共有财产关系，致使家庭共同生活关系消灭。家庭共有财产关系终止之后，应当对家庭共有财产进行分割。

　　（四）对个人财产应予更好保护

　　2001年《婚姻法》对夫妻个人财产加强了保护，突出了婚姻财产关系中的个性，受到各界的好评。但对家庭其他成员个人财产的保护没有作出规定。对此，应当进一步明确规定亲属间的个人财产保护：

　　第一，明确规定夫妻个人财产是指夫妻在婚姻存续期间于夫妻共同财产之外享有个人所有权的财产。夫妻个人财产的范围《婚姻法》第18条已经作出了明确的界定，应当坚持。

    第二，明确规定其他亲属个人财产，是指家庭中的其他成员在家庭共同财产之外自己享有所有权的财产。其特征，一是独立于家庭共同财产之外；二是其权利主体是单个的家庭成员，不是夫或者妻，而是夫或妻之外的其他成员；三是其权利属于个人单独所有权，而不是共有权。对于其他亲属的个人财产，法律予以保护。除非是权利人同意，其他任何人包括家庭成员，都不能侵害其他亲属的个人财产权。这样的规定不是来自于亲属法，而是来自于物权法，以及债权法和知识产权法。例如，盛行的春节“压岁钱”，应当属于子女个人财产，无论其是否成年，其享有的所有权都应当予以保护。