最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》2004年5月1日实施以来，其第6条第二款规定的“防范、制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为”在司法实践中发挥了作用，保护了受害人的合法权益。但是，在实践中，很多法官也了提出了一些问题，这就是在审理防范制止侵权行为未尽安全保障义务侵权责任案件时，涉及到直接侵权人构成刑事犯罪，如何处理其中的刑事附带民事的实体法适用和程序法适用，有一些问题存在迷惑。主要的问题是，在多数场合，构成侵权补充责任的防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权责任，如果直接侵权人构成犯罪行为，按照《解释》第6条第二款规定，应当首先向直接侵权人请求赔偿，在其赔偿不足或者不能赔偿的时候，才可以向防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为人请求承担补充的赔偿责任。但是，在这种情况下，直接侵权行为人尚处于刑事诉讼当中，因此出现了一些适用法律或者程序上的问题。例如，如果在刑事诉讼中提出对直接侵权人的损害赔偿请求权，按照最高人民法院的现行司法解释规定，受害人在刑事附带民事诉讼中不可以提出精神损害赔偿的诉讼请求，这样，受害人直接向直接侵权人提出诉讼请求，肯定不能使自己的损失包括人身损害和精神损害造成的损失得到全部赔偿。那么，受害人不能通过刑事诉讼附带民事诉讼的程序提出这样的诉讼，那么直接提出民事诉讼请求精神损害赔偿，是否可以呢？又如，受害人在刑事附带民事诉讼中，向直接侵权人提出侵权损害赔偿的诉讼请求，得到部分满足，再向未尽安全保障义务的侵权行为人提出民事诉讼，其补充责任究竟是按照刑事附带民事诉讼确定的赔偿范围认定，还是在民事诉讼中重新确定其全部责任，再接着确定补充责任的范围？再如，受害人能不能在刑事诉讼中不提出民事诉讼，而在刑事诉讼终结之后，另行对直接侵权人和违反安全保障义务的侵权补充责任人提起民事诉讼？
就上述问题如何适用实体法和程序法，我提出以下意见：
一、违反安全保障义务的侵权补充责任，是补充直接侵权行为人承担侵权责任不足的责任，凡是直接侵权人没有完成的侵权责任，未尽安全保障义务的侵权人都应当承担补充责任，包括精神损害赔偿的责任
对他人负有安全保障义务的民事主体未尽防范制止侵权行为的义务，使侵权行为人对受害人实施直接的侵权行为，造成了受害人的损害，按照《解释》第6条第二款的规定，受害人应当首先向直接侵权人请求承担赔偿责任，如果直接侵权人不能赔偿或者不能全部赔偿，则受害人可以向违反安全保障义务的侵权行为人请求承担补充责任。如果直接侵权人的行为构成犯罪，受害人在刑事诉讼中以刑事附带民事的形式，对直接侵权人行使损害赔偿请求权，就是在行使第一顺序的侵权损害赔偿请求权。但是，按照最高人民法院关于在刑事附带民事诉讼中不得提出精神损害赔偿请求的现行司法解释规定，附带民事诉讼原告在刑事附带民事诉讼中不可以提出精神损害赔偿的诉讼请求，并且在刑事诉讼终结之后，也不可以单独提出民事诉讼请求，这样，受害人直接向直接侵权人提出诉讼请求，肯定不能使自己的损失得到全部赔偿。那么，受害人是否可以不通过刑事附带民事诉讼的程序而直接提出民事诉讼？
应当看到的是，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼禁止提出精神损害赔偿请求的解释，是存在局限性的。我们现在不去评论这个司法解释，只是研究对这个问题的解决办法。
在关于对防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权责任认定的最初的几个典型案件中，都是直接侵权人构成刑事犯罪的案件。例如上海市法院处理的最早的“银河宾馆”案，直接侵权人在宾馆跟踪受害人王某，夜间闯入王某房间，抢劫杀人，归案后被判处死刑。刑事案件终结后，王某近亲属提出人身损害赔偿的民事诉讼。可见，在这类案件中，这种情况是普遍存在的。
应当确定的是，在人身损害赔偿司法解释中，确定了侵害生命权、健康权或者身体权，在请求人身损害赔偿的同时，可以提出精神损害抚慰金赔偿的请求，人民法院应当予以支持。该司法解释第6条第二款规定的防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为造成的人身损害，这种侵权行为的受害人同样可以请求人身损害赔偿和精神损害赔偿。如果受害人在受到不构成犯罪的侵权行为的侵害，就可以得到这样双重的赔偿，而受害人在受到已经构成犯罪的侵权行为的侵害，就不能得到人身损害赔偿和精神损害赔偿的司法补救，显然是没有道理的。因此，首先，按照“新法优于旧法”的法律适用原则，新的司法解释的效力优于时间在前的司法解释的效力，所以，应当准许受害人在刑事诉讼中，提出附带人身损害赔偿和精神损害赔偿的诉讼请求，一并进行审理、判决，确定直接侵权人的损害赔偿责任。其次，如果囿于最高人民法院关于刑事附带民事诉讼中不得提出精神损害赔偿的约束，不能在刑事诉讼中支持受害人的精神损害赔偿的诉讼请求，那么，受害人选择不在刑事诉讼中提出附带民事诉讼请求，而在刑事诉讼程序终结后或者在刑事诉讼进行中，向法院提出单独的民事诉讼，是应当准许的。
依我所见，最好是在刑事诉讼程序终结之后，再提出单独的民事诉讼程序，行使对直接侵权人的民事侵权责任的请求权，更为有利。法院应当按照人身损害赔偿司法解释第6条第二款的规定，确定直接侵权人的人身损害和精神损害的赔偿责任。在这个基础上，直接侵权人不能赔偿或者不能全部赔偿人身损害和精神损害赔偿责任，则未尽安全保障义务的侵权行为人应当承担补充责任。
二、在刑事附带民事诉讼中，对直接侵权人的赔偿责任范围的确定，不能代替民事诉讼的侵权责任认定，在侵权补充责任的诉讼中，应当对侵权补充责任的赔偿范围进行实事求是的认定
另一种情况是，受害人在刑事附带民事诉讼中，向直接侵权人即刑事被告人提出侵权损害赔偿的诉讼请求，法院按照在刑事附带民事诉讼不得提出精神损害赔偿请求的司法解释规定，只确认直接侵权人的人身损害赔偿责任，或者全部赔偿其人身损害，或者部分赔偿其人身损害，受害人就其剩余的人身损害赔偿以及精神损害赔偿，向法院提出由未尽安全保障义务的侵权行为人承担补充责任的民事诉讼请求，法院应当怎样处理？补充责任人的补充责任，究竟是按照刑事附带民事诉讼判决确定的赔偿范围认定，还是在民事诉讼中重新确定其全部责任，再接着确定补充责任的范围呢？
这是一个很重要的问题。关键之点在于刑事诉讼与民事诉讼的衔接问题。
我们现在不能说在不同的法院里，或者甚至于在同一个法院里，就《解释》第6条第二款规定的防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为的规定，都能够为刑事法官所全部理解，那么，在刑事诉讼中，就不一定对刑事被告人确定附带民事损害赔偿责任的时候，完全按照该条司法解释的规定确认其全部的侵权责任。况且还有一个刑事附带民事诉讼不得提出精神损害赔偿请求的陈旧的司法解释在那里。因此，无论是刑事附带民事判决确定的是全部的人身损害赔偿责任，还是部分人身损害赔偿责任，抑或是根本就没有确定精神损害赔偿责任，只要是受害人单独提出的防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为的民事诉讼，法院都要在民事诉讼中，对受害人所受的损害包括人身损害和精神损害，按照人身损害赔偿司法解释和精神损害赔偿司法解释的规定，作出判决，在全部责任中，扣除直接侵权人已经承担的责任之后，剩余的部分，就是违反安全保障义务的侵权行为人的补充责任的赔偿范围，判决由其承担补充责任。
之所以应当这样做，原因就是关于这种侵权行为的侵权责任，是由人身损害赔偿司法解释第一次规定的规则所确定的。这个司法解释规定，这种侵权行为的赔偿责任应当适用人身损害赔偿司法解释的全部规定，其中就包括第18条规定的精神损害抚慰金的赔偿责任。民事审判按照人身损害赔偿司法解释规定确定这种侵权行为案件的民事责任，不应当受到其他约束。
三、刑事附带民事诉讼的根本目的是为了诉讼的便捷，在刑事诉讼中不提出附带的民事诉讼，而在刑事诉讼终结后另行提出民事诉讼，是法律所准许的，不应当受到限制
有些法官提出，防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为案件，受害人在刑事诉讼中不提出附带民事诉讼，而在刑事诉讼终结之后，另行对直接侵权人和违反安全保障义务的侵权行为补充责任人提起民事诉讼，这样的做法是否应当准许？其担心之处，就是既然规定了刑事附带民事诉讼程序，如果刑事案件的受害人在刑事诉讼中没有提出附带民事的诉讼请求，就不能再提出单独的民事诉讼程序，如果准许这样做，似乎就是受害人在规避法律，通过单独提出民事诉讼程序而谋取更大的赔偿利益。
这种认识是有问题的。刑事附带民事诉讼程序的设置的根本目的就是为了诉讼的便捷。其实刑事附带民事诉讼是完整的两个诉讼，只是为了诉讼的便捷和当事人、法院审理的方便，才将其合并到一起的。如果当事人愿意将其分开，在刑事诉讼程序终结之后，再另行提出民事诉讼程序，是完全可以的，不能禁止当事人做这样的选择。
现在的问题是，当事人做这样的选择，是不是在规避法律。构成刑事附带民事损害赔偿的成因，在于法规竞合。一个行为，刑法规定为犯罪行为，民法规定为侵权行为，刑法和民法的规定在这一个行为上面发生重合，既可以按照刑法的规定追究犯罪行为人的刑事责任，又可以按照民法的规定追究其侵权责任，就构成刑法和民法的法规竞合。由于发生竞合的两个责任救济的目的不同，因此，这两个责任都应当进行追究，从而发生刑事附带民事损害赔偿。在程序上，规定了刑事附带民事诉讼程序，但是并不禁止受害人单独提出民事诉讼程序。按照学理，刑事附带民事诉讼和单独的民事诉讼所确定的民事侵权责任，应当适用同样的法律规定，确定的责任范围应当是一样的。但是，由于最高人民法院某些司法解释的局限性，以及刑事法官和民事法官的侧重点不同，发生刑事判决确定的侵权责任不完整，是完全可以理解的。这时候，如果受害人根据自己的利益的选择，不提出附带的民事诉讼，而是提出单独的民事诉讼，解决自己的侵权责任请求权的问题，是一个正当选择诉讼利益和实体利益的合法诉讼行为，应当准许，不得借口某些不合时宜的规定，而剥夺他们这样的合法诉讼权利。