论仲裁的保密性原则及其应对策略

    仲裁的保密性被很多学者视为仲裁的本质属性，它也是仲裁与诉讼的一个非常显著的区别。国内仲裁学界一般将仲裁保密性视为仲裁的一个本质属性，但是这种认识在近来的国际仲裁实践中面临着颠覆性的挑战，重新审视仲裁的保密性以及思考如何正确对待仲裁保密性成为当务之急。

    一、仲裁保密性概述

　　（一）仲裁保密性的概念

　　仲裁的保密性指的是仲裁程序的内容、仲裁过程中展示的证据、仲裁裁决等仲裁中的信息不对当事人以外的人披露。与仲裁的保密性相关的一个概念是仲裁的私人性。仲裁的私人性针对的是仲裁的过程，在仲裁的过程中，除了仲裁员、当事人、当事人的代理人以及证人，其他人不能进入仲裁庭的审理，参加仲裁的程序。仲裁的保密性和仲裁的私人性这两个概念是紧密相关的，有的学者甚至把他们称之为一个硬币的两面。 ^[1]但是两者侧重的方面存在差别。仲裁的私人性，侧重于程序方面，即与程序无关的人无权参与程序，被排除在程序之外。但私人性并不必然保证仲裁保密性的实现，因为即使仲裁的过程是秘密的，也不意味着仲裁过程中产生的证据、仲裁裁决等不被公开，而这些显然是仲裁保密性所更为关注的问题。

　　仲裁的保密性关乎两方面的问题：第一，谁受仲裁保密性的制约？第二，仲裁保密性的范围如何？

　　一般来说，仲裁过程中的三类参加者，即仲裁员、当事人及其代理人和证人，受到仲裁保密性的制约，但这种制约要作具体分析。通常认为仲裁员负有道德上的义务来维护仲裁的秘密性。 ^[2]没有当事人的同意，仲裁员不应当透露仲裁过程的任何信息。如果仲裁协定规定当事人及其代理人负有保密义务，则当事人及其代理人毋庸置疑地负有此项义务。如果仲裁协定没有明确规定，当事人之间也没有其他这样的约定，则情况变得较为复杂，需要视仲裁庭的规则及仲裁适用的实体和程序法来决定。证人出于自愿出庭作证，并不受制于规范当事人之间的仲裁协定或者当事人之间的约定，给证人施加保密的义务似乎不切实际。除此以外，证人很可能被施加保密的义务。

　　仲裁保密性的范围一般包括：（1）仲裁程序的存在问题：（2）仲裁程序的实质问题，例如其中产生的证据和交换的信息；（3）仲裁裁决。

　　对于仲裁程序的存在，在主要国际仲裁机构的仲裁规则中，一般并不规定必须对仲裁程序进行保密。事实上，按照一般的国际实践，很难做到绝对保密。因为当事方可能负有向相关人员，比如股东或者债权人等披露仲裁程序存在的义务。因此对于单方面披露仲裁存在设定一种绝对的禁止似乎是不可行的。至于在仲裁程序的实质问题上，例如其中产生的证据和交换的信息，很多学者认为这应当属于保密的范围之内。 ^[3]1998年的伦敦国际仲裁院仲裁规则明确规定，除非当事人同意或者有管辖权的法院的指令，否则仲裁过程中产生的仲裁文件或者其他证据应当保密。 ^[4]仲裁裁决，因其记录着案件的详情以及仲裁过程中确认的证据等案情的核心问题，因此也应属于保密的范围，对此问题，在国际仲裁法学界也已经达成比较一致的认识。

　　（二）仲裁保密性的价值

　　保密性常常被认为是仲裁相对于诉讼最大的优势，这样的考虑也成为很多当事人选择仲裁而非诉讼的一个首要的原因。 ^[5]在争端解决过程中，保密性的维持对于当事人而言常常具有积极的意义。

　　第一，有利于维护当事人自身形象。任何民商事活动的主体，都会有维护自身形象的需要。现代社会，信息传递非常迅速，网络的发展更是加速了这种发展趋势。在这种背景下，为了维护自身形象，在争端发生之后选择一种秘密的争端解决方式，在保密的状态下解决争端，似乎变得更有必要。尤其是对于法人而言，有关信用状况、财政状况、履约能力的变化等等，是不希望向外界公开的，因为这可能直接影响法人对外融资、股票价格、产品销路等等。

　　第二，有利于灵活解决争端。仲裁是一种非常灵活的争端解决方式，并不一定严格按照法律的规定裁决争端。一个秘密的环境更有利于争端的解决，因为当事人可以更为自由地作出抉择，而避免受到外界或者其他因素的干扰。例如国家参与的仲裁，由于国家的行为必须受到选民的监督，所以如果将仲裁过程公开，国家在作决定时必须要受制于更多力量的牵制，从而降低国家决策的效率，影响争端的解决。法人也同样面临这种的困境。

　　第三，有利于保护商业秘密和其他信息。很多仲裁案件涉及商业秘密，而商业秘密常常构成企业的核心竞争力。除商业秘密外，企业经营过程中存在很多的机密信息，如进货渠道、工业产权、定价策略等等。尽管在诉讼中，程序法也有相应的制度设计来保护此类信息，但是仲裁对当事人而言，显然更具有吸引力，更能满足当事人保护商业秘密和其他信息的需要。

　　第四，避免败诉方在类似争端中处于不利地位。仲裁的保密性使得外界对争端的产生以及如何解决等不得而知。这就避免了由于一个争端的败诉，而导致连环的败诉。常见的情形是企业时常面临成千上万的消费者，而其与每一个消费者直接的关系都非常的相似，如果由于一个消费者的胜诉，导致成千上万的消费者的起诉，这是企业所不愿意发生的。这也是企业倾向于在格式合同中约定以仲裁解决争端的重要原因。

　　二、仲裁保密性的法律基础与仲裁实践

　　（一）仲裁保密性的法律基础

　　在国际仲裁机构的仲裁规则中，一般都有关于仲裁保密性的规定。

　　1、国际商会仲裁规则

　　国际商会仲裁院是世界范围内最具影响的仲裁机构，其所制定的仲裁规则在起草过程中，曾经考虑过保密性问题，但是没有能够对所有仲裁参加者的保密义务达成一致。该规则第21条第3款规定，与仲裁程序无关者不经当事人和仲裁庭允许，不得参加庭审。第20条第7款规定仲裁庭可以采取措施保护商业秘密和秘密信息。 ^[6]

　　2、联合国国际贸易法委员会仲裁规则

　　联合国国际贸易法委员会仲裁规则第25条第4款规定：除非当事人另行约定，否则庭审不允许旁听。该规则第32条第5款规定：裁决只有在当事人双方的同意下才能被公开。 ^[7]

　　3、世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则

　　该规则中关于保密性的规定是各仲裁规则中最详细的。该规则第73条明确规定：当事人不得向外界透露仲裁的存在，除非（1）向法院请求撤销仲裁裁决或者执行裁决；（2）根据法律或者相关机关要求披露；（3）根据诚信义务向第三人披露仲裁的当事人以及仲裁请求。第74条规定：当事人不得向第三人披露仲裁中的资料，除非当事人双方同意或者法律要求披露。第75条规定：裁决应当保密，除非（1）当事人一致同意；（2）裁决通过诉讼进入公众领域；（3）以及一方当事人为了遵守某项法律义务或保障法律权利而必须为之。第76条规定：未经当事人同意，仲裁机构及仲裁员应保持任何文件和信息的保密性。 ^[8]

　　4、伦敦国际仲裁院仲裁规则

　　伦敦国际仲裁院仲裁规则也确立了比较详细的关于当事人保密义务的规则。该规则第19条规定：除非当事人另有约定以及仲裁庭另有指定，所有的会议和庭审应当秘密进行。该规则第30条第1款规定：作为一般原则，当事人同意对仲裁中的所有裁决、所有程序中为仲裁目的而制作的材料以及由另一方当事人在程序中提供的不为公众知悉的其他文件应予以保密，除非当事人另有书面明示约定，以及为保护或实现法律权利或者执行或抗辩裁决，在国家法院或其他司法机构进行真诚的法律程序中，为法律义务而披露的。第30条第2款规定：仲裁庭的评议也应同样由仲裁庭的成员保密。第30条第3款规定：在没有获得双方当事人和仲裁庭事先书面同意前，仲裁庭不得公开裁决或者裁决的一部分。 ^[9]

　　5、中国国际经济贸易委员会仲裁规则

　　中国国际经济贸易委员会仲裁规则也对仲裁的保密性作出了比较详细的规定，该规则第33条第1款规定：仲裁庭审理案件不公开进行。如果双方当事人要求公开审理，由仲裁庭作出是否公开审理的决定。第33条第2款规定：不公开审理的案件，双方当事人及其仲裁代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。 ^[10]该规定将仲裁保密的义务扩大到证人以及鉴定人等，绝对地维护了仲裁的保密性。

　　从上述列举的几个世界范围内影响较大的仲裁机构的仲裁规则来看，它们都规定了仲裁的保密性问题。这证明仲裁保密性在世界范围内得到广泛承认，但是每个机构对于仲裁保密性的界定程度和范围并不一致。这实际上与各个机构本身的职能范围有密切关系。如世界知识产权组织仲裁中心一般仲裁与知识产权有关的案件，而知识产权领域本身非常强调保密性，与之相关的仲裁也应该能够体现这样的特点，因此该规则确立了最详细的保密规则。有些仲裁规则对保密性规定得比较简单，主要是将保密性的问题更多地留给当事人抉择，当事人完全可以在仲裁协议中对保密性问题进行更为详细的约定。

　　（二）仲裁保密性的实践

　　仲裁保密性不仅在仲裁机构的仲裁规则中有明确规定，而且在各国的仲裁实践中也被反复确认。

　　1990年英国Dolling Baker案件中，上诉法庭认为保密性源自私人性，当事人负有不揭露或者使用在仲裁中准备的或者使用的任何文件的默示义务。在该案中，原告申请法官判令被告披露他在一个仲裁案中的文件，法官批准了该申请。第一被告向法院申请禁止第二被告出示仲裁案中的相关文件，法官驳回了该申请，第一被告就裁决提出了上诉。上诉法庭判决认为基于仲裁的私人性，当事人应对仲裁中的文件负有默示的保密义务。帕克法官认为：“对于仲裁当事人而言，尽管仲裁程序是双方同意的，可以看作是完全自愿的，但是仲裁程序的本身性质要求当事人双方承担默示的义务一不经过另一方当事人的同意，或者根据法院命令或许可，任何一方不为任何其它目的泄漏或者使用任何仲裁过程中披露、提交的文件，或者证据等。”同时帕克法官也认为：“虽然存在默示义务，如果披露和调查是为了诉讼案件的公平处理，这种取向应该更重要一些。但是在得出结论之前，法院必须衡量其它一些因素，考虑是否有其它成本更小的方法获得这些信息，而不违背默示的保密义务。” ^[11]

　　1986年法国Aita v．Ojjeh案中，一方当事人向法国法院上诉，希望使在伦敦作出的仲裁裁决无效。巴黎上诉法院作出了不利于上诉方的判决，认为上诉程序侵犯了仲裁的保密性。法院认为，诉讼“导致了公众对于仲裁案件事实的争论，而这些事实原本应该是保密的。仲裁的私人性使得当事人必须确保谨慎解决私人纠纷，就像他们双方所同意的那样”。法院命令败诉方向胜诉方支付违反仲裁保密性义务的惩罚性赔偿。在这个案件中，法院对仲裁保密性的保护达到了绝对的程度，即使当事人求助司法救济亦不能违反保密性的义务。 ^[12]

　　2003年新加坡的Myanma Yaung chi Oo Co Ltd v．win win Nu案中，新加坡最高法院认为在仲裁中，当事人存在着默示的保密义务。该案中两名被告认为原告的起诉是诽谤性的，是对法院程序的滥用。两被告要求中止审理未决的仲裁程序。第一被告向法院提交的证据涉及到第二被告在一个正在进行的仲裁中的有关文件。原告反对第一被告披露这些文件。法院作出了有利于原告的命令。被告上诉。这个案件的核心争议在于仲裁当事人是否有义务对仲裁中的文件保密。最高院的观点认为在仲裁中存在默示的保密义务。卡恩法官认为：“认为仲裁程序具有保密性更符合当事人的预期。” ^[13]

　　从上述几个案例可以看出，仲裁保密性总体上是得到司法和仲裁实践的支持的。但是对于仲裁保密性的范围和程度的确认，各国又各有自己的做法，这与主要仲裁机构仲裁规则在此问题上存在分歧的现状是相似的。

　　三、仲裁保密性面临的挑战

　　近年来，仲裁保密性原则在实践和理论层面上出现一些新的变化，面临着一些质疑和挑战。在实践上，出现了一些完全推翻仲裁保密性原则的案例，如2006年澳大利亚Esso v．Plowman案。该案中，维多利亚州的公共能源部与天然气供应商Esso公司就天然气价格上涨问题进行了仲裁。澳大利亚能源部长向维多利亚州最高法院申请，要求法院宣布公共能源部长有权将仲裁过程中Esso公司提供的资料向公众披露。Esso公司抗辩认为部长所要求公布的信息是私人性的、机密性的、敏感的商业信息，所以不能予以披露。按照法律规定，部长有权从任何公共能源部门获得所需要的信息。另外，根据天然气销售合同，供应商有义务向能源部门提供价格变动的信息。在仲裁程序开始之前，供应商没有履行这一义务。仲裁开始后，供应商要求能源部门签订保密协议。这个案件最后上诉到澳大利亚最高法院，法院认为保密性不能视为是仲裁必不可少的一个本质特征。不仅如此，法院认为即使当事人在合同中约定了保密义务，这种义务也不是绝对的——证人不承担保密义务，仲裁裁决的司法执行可能会揭示仲裁程序中的细节；仲裁当事人也许必须得向保险人或股东披露仲裁的细节；任何保密义务都要服从于“公共利益例外”。 ^[14]该案的审理否认了仲裁当事人具有默示保密的义务，而且确立了公共利益优先的原则。

　　与此同时，理论界也出现一些不同的声音，有些学者开始质疑仲裁保密性的存在意义。其理由有如下几点。

　　第一，仲裁保密性可能会导致类似的争端得到不同的处理结果。特别是在国际商事交易中常常产生涉及不同当事人的许多争端。因为不是所有的当事人都诉诸于同样的仲裁条款，两个或者多个仲裁可能出于同样的事实。如每个仲裁的程序是秘密的，同样的争端可能面临不同的处理。

　　第二，仲裁保密性可能导致效率低下。许多国际商事仲裁涉及共同的法律问题和事实。因这些程序和最后的裁决都是秘密的，接下来的当事人，仲裁者以及法官都不能使用它们来学习或借鉴。

　　第三，目前制度的现实使得对保密性的保护成为一种无效的努力。保密性常常被法院的执行所破坏。Gaillard和Savage这样评价道：“保密性从来不是绝对的：一个小圈子的人将知道裁决，如果裁决导致诉讼，这个圈子将扩大并最终导致公开。”

　　第四，法律规则的价值就在于一致性和可预见性。社会和经济的稳定，以及尊重法律，要求当事人在行为时就提前知道他们行为的后果。这个观点认为国际仲裁员的任务就是持续不变的，同时以一个培养国际商业交易的确定性和可预见性的方式适用法律。而仲裁保密性显然与之相悖。 ^[15]

　　四、仲裁保密性原则的应对策略

　　笔者认为，仲裁保密性原则一直是仲裁的显著特点和优势，随着时代的发展，这种优势仍然为当事人所珍视，所以仲裁保密性的土壤和基础没有发生根本性的变化。同时，我们不能绝对化地看待仲裁的保密性。

　　首先，坚持仲裁的保密性原则。笔者认为仲裁的保密性是应该坚持的，因为这是得到大多数仲裁机构仲裁规则和实践所支持的，同时仲裁保密性是仲裁与诉讼最大的区别的之一。仲裁与诉讼的理念和价值追求并不一样。上述试图否定仲裁保密性的学者，从诉讼的视角出发，评判仲裁的保密性，忽略了仲裁的自身特点。仲裁本来就不追求严格的适用法律，而是追求争端的迅速解决。同样的争端得不到同样的解决，并不会减损仲裁的价值。仲裁的保密性是仲裁的优势和核心竞争力，在当事人既想解决争端又不想让外界知晓的情况下，仲裁是明显的优于诉讼的选择。正如有学者所言，仲裁案件保密应被看作当事人可以期待的一种利益。在仲裁信息的保密与公开两者之间来选择，无疑保密应该是常态，公开应该是例外。 ^[16]不管社会如何发展，当事人这种需要会一直存在下去，所以仲裁保密性也会一直有其存在和发展的土壤。因此，仲裁的保密性应该作为仲裁的一项基本原则来看待并加以坚持。

　　其次，应当建立仲裁保密性的限制规则制度。目前，各国对仲裁保密性的具体做法不一，英国非常重视仲裁的保密性；澳大利亚则认为在特定情况下，裁决书可以向第三者公开；美国也持有同澳大利亚同样的看法。 ^[17]上述情况说明仲裁的保密性不是绝对的，而要受到很多因素的影响和制约。笔者认为，仲裁的保密性可受下列因素的限制。第一，仲裁保密性要受到公共利益的制约。法律保护不同的利益，在利益发生冲突且不可能满足所有利益的时候，必须要进行比较和衡量。公众利益优先于私人利益是一个基本原则。当公众利益与保护仲裁的秘密性发生冲突的时候，公众利益优先，可以突破仲裁的保密性。第二，仲裁保密性要受法院命令的制约。法院为了强制执行仲裁裁决以及其他的目的，必须公开仲裁过程中的一些信息等，这时仲裁保密性必须受到限制。不应将仲裁保密性视为一种没有边界的特性，当事人出于保护商业秘密、重要信息、维护自身形象而希望将仲裁置于秘密的状态，是可以理解的。但是如果利用仲裁的保密性损害公共利益、第三人的利益以及欺诈等，则仲裁的保密性应当被突破。1986年Aita v．Ojjeh案将仲裁的保密性发展到了极致，这本身也是对仲裁保密性一个不正确的理解。第三，如果当事人同意公开仲裁的相关内容，也可以作为仲裁保密性的限制条件。毕竟，当事人合意是仲裁的基石。第四，建立合理的保密例外规则制度十分必要。因为只有对保密性的例外规则进行清楚的界定，才能使当事人更加信任仲裁的保密性，也才会有更多人选用仲裁方式解决纷争。

　　再次，当事人应重视仲裁协议的约定。如前所述，在主要仲裁机构的仲裁规则中，一般都会规定仲裁保密性，但是对于保密性的范围和程度没有比较一致的做法。各国的判例也比较零乱，甚至会呈现出截然相反的态度。这说明，仲裁保密性作为一个总体的原则，得到普遍的接受，但是对于保密的程度和范围，没有一致公认的做法。这是因为，在不同类型的仲裁案件中，不同的当事人，对于保密性有不同的要求，作为仲裁规则不可能只规定一个简单的标准，要求所有的当事人都按照这个标准进行。作为法院的判例，也是因案情而异。这就告诉我们，在仲裁保密性作为一个原则被接受的前提下，当事人应根据自己的需要，进行协商，尽可能在仲裁协议中约定比较详细的保密条款，从而保护自己的利益。