内容摘要：婚姻的缔结产生了夫妻双方基于配偶身份而发生的权利义务关系，因此离婚不仅发生身份关系的改变，也致使其中一方因违背法律规定的婚姻义务而导致离婚时，无过错一方可以据此要求损害赔偿，这即是离婚损害赔偿制度，该制度是对我国婚姻保障制度的重大完善和补充，不但丰富了我国婚姻家庭制度的内涵，同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了法律依据和保障。
关键词：离婚 过错 损害赔偿
正文：一、离婚损害赔偿制度的概述
离婚损害赔偿是指婚姻中，因过错方具有法律规定的应当赔偿无过错一方损害的情形，并因这种损害导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错方应承担的一种民事责任。
离婚损害赔偿制度源自于西方法学的婚姻契约理论。根据婚姻契约理论，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务时，无过错的配偶一方有权请求损害赔偿。1907年的《瑞士民法典》最早规定了离婚过错赔偿制度，其规定：“因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金；因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”
2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干的解释（一）》（以下简称《司法解释一》），以及
离婚损害赔偿制度具有法定性与救济性的特征。法定性是指离婚损害赔偿在离婚时的适用要符合法律的规定，权利人并不能恣意行使。这种法定性体现在如下几方面：1、行使这种权利的请求权的主体是法定的，只能是离婚诉讼中无过错的一方，其义务主体也限定为只能是离婚诉讼中的过错一方；2、行使离婚损害赔偿请求权的事由也是法定的，要行使这种权利，必须是过错方实施了法律所规定的行为，无过错方被损害的利益可以通过离婚损害赔偿的请求得以救济。救济性指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
二、离婚损害赔偿制度的适用
根据离婚损害赔偿制度的法定性，离婚损害赔偿需要符合一定的条件才能够行使。离婚损害赔偿也是因婚姻中一方侵害了另一方的合法权益所引起的，因此，也适用侵权法的原理，即其构成要件为违法行为、主观过错、损害结果、因果关系。我国《婚姻法》第四十六条以及《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二十九条是关于我国离婚损害赔偿具体适用的规定。
1、主观方面须侵权一方具有违法行为及主观过错。
我国《婚姻法》第四十六条明确规定了在离婚诉讼中可以提出离婚损害赔偿的具体情形，即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员四种违法行为。除此四种法律规定的情形外，一方因违反其他法律规定而导致离婚的均不可提出离婚损害赔偿。
同时，离婚损害赔偿还以婚姻一方有过错为主观要件。过错分为过失和故意。结合上述适用离婚损害赔偿的的四种情形，婚姻中的过错人实施这四种行为对无过错一方的损害后果是可以预见的且持有放任或追求的心态，因此在过错方面为故意。
2、须有法定违法行为。
这是离婚损害赔偿的客观行为要件。离婚损害赔偿只能在过错方发生了法定情形导致两人婚姻解体的情形下，无过错一方才可以提起这种损害赔偿。如若两人婚姻的解体是因为其他原因或是其中一方虽然实施了法定情形但双方婚姻并为因此解体而继续存续的情形下，无过错一方均不得向过错方提出离婚损害赔偿。
这里的法定违法行为是指《婚姻法》明确规定的：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种违法行为。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。
3、具有损害结果。
这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害结果。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。《司法解释一》第二十九条“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。本条解释作出了明确的规定。
这里所指的损害结果包括物质损害和精神损害两种。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认夫妻一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。
4、违法行为和损害结果之间必须存在因果联系
这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。
以上四个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿
三、我国法律规定可以提出离婚损害赔偿的情形
我国法律规定的可以提出离婚损害赔偿的情形只有四种，即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员这四种情形。
（一）重婚
所谓重婚，是指有配偶者又与他人结婚的违法行为。我国《刑法》规定，重婚罪是指有配偶而重婚，或明知他人有配偶而与之结婚的行为。最高人民法院对重婚的司法解释是，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。以下三种情况应视为重婚行为：（1）有配偶的人与他人领取结婚证；（2）有配偶的人与他人举行婚姻仪式；（3）有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式，但以夫妻相称，在固定住所共同生活。根据《婚姻法》和《刑法》的有关规定，重婚者应负有民事赔偿责任和刑事责任。
（二）有配偶者与他人同居
《<婚姻法>解释（一）》第二条对“有配偶者与他人同居”进行了界定，即指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。亦即通常所说的姘居。这种非法同居关系，是一种临时姘居关系，并无长久共同生活的目的，对外不以夫妻名义，但有一定的公开性。姘居与通奸不同，通奸是有配偶的男女自愿地秘密地发生两性关系。
（三）实施家庭暴力
《<婚姻法>解释（一）》第一条规定，家庭暴力是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”我们可以从以下三个方面来理解这一定义：首先，家庭暴力的行为主体即施暴人与受害人之间应存在有特定的亲属身份关系，鉴于家庭暴力的实施是以家庭住所为行为场所，这里的家庭成员应理解为具有亲属身份关系且在日常生活中共同居住生活的人员，即这里的家庭应理解为法律的概念，应以户籍登记为准，而不是传统习俗所理解的家族和家族成员；其次，家庭暴力的表现形式为殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成了一定的伤害后果。
(四）虐待、遗弃家庭成员
虐待，是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等。无论受害人是配偶一方还是家庭其他成员，均不影响无过错方以对方有虐待行为为由，请求离婚损害赔偿。
遗弃，是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养或扶养的另一方，不履行义务的违法行为，如成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母等。夫妻一方有遗弃家庭成员的行为，足以满足损害赔偿事由的法定要求，至于遗弃行为是否造成了严重后果，法律并没有作特别要求。对受害人而言，再多的金钱赔偿并不能改变被亲人遗弃的事实，但对违法行为人来说，要求其承担赔偿责任体现了法律对其行为的否定评价。
四、行使离婚损害赔偿时应注意的问题
1、离婚损害赔偿请求人及赔偿义务人的特定性
离婚损害赔偿的权利请求人只能为婚姻关系中的无过错一方，其他人不能提起；赔偿义务人也只能是婚姻关系中的过错一方，根据我国的法律规定即使是由婚姻一方与他人同居而引起的婚姻解体造成了损害结果，也只能向婚姻中的过错方提起，而不能向第三人提起。
2、离婚损害赔偿的提起
离婚损害赔偿的提起具有特定性。在婚姻关系存续期间，不得单独提起损害赔偿诉讼，即使在提起离婚诉讼时同时提起损害赔偿，如法院判决不离婚，也不能判决损害赔偿。
我国法律并不禁止夫妻双方就离婚损害赔偿问题自行达成协议，但如果不能达成协议或者达成协议后不执行，则无过错方只能通过诉讼的方式主张离婚损害赔偿。关于离婚损害赔偿的提出时间，《婚姻法》并没有规定，而是最高人民法院从有利于案件审理和有利于判决执行的角度，在《<婚姻法>解释（一）》和《<婚姻法>解释（二）》的作出了规定。具体可归纳如下：（1）法院判决不准离婚的案件，当事人提出离婚损害赔偿的，不予支持；（2）在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独请求离婚损害赔偿的，不予支持；（3）无过错方作为离婚案件的原告提出离婚损害赔偿的，必须在离婚诉讼的同时提出，否则视为放弃；（4）无过错方作为离婚诉讼的被告，如果不同意离婚，也没有提出离婚损害赔偿的，可以在离婚后一年内单独就此起诉；（5）无过错方作为离婚诉讼的被告，在一审期间未提出离婚损害赔偿请求，在二审期间提出的，人民法院经过调解不成时，无过错方可以在离婚后一年内提出；（6）在婚姻登记机关办理离婚手续的，离婚损害赔偿应在一年内提出，对于无过错方在办理离婚登记时已明确表示放弃该项请求的，离婚后又反悔起诉的，法院不予支持。
五、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善
我国在现行的《婚姻法》中确立了离婚损害赔偿制度，是立法上的一种进步与完善，此制度虽然不能完全平复无过错方所受到的伤害，但在一定程度上确实保障了无过错方的利益，赔偿了无过错方的损失。但是这种损害赔偿制度仍有不足之处，应当继续完善。
1、可以提出离婚损害赔偿的情形过于局限
婚姻的解体除了重婚、有配偶者与他人同居、事实家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员这四种情形之外，还存在其他原因，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂的情形。如因一方经常实施赌博、长期吸毒、与别人通奸、嫖娼、卖淫等行为造成的离婚，这些行为不仅不符合道德规范，严重违背社会公序良俗，也严重影响到夫妻之间的感情，有的甚至违反我国刑法的相关规定，属于犯罪行为，这些行为无疑也会造成无过错一方当事人物质和精神的损害。法律设置离婚赔偿制度的旨意是对婚姻中过错方的过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。但是我国《婚姻法》中规定可以行使离婚损害赔偿权利的情形仅仅为四种情形，显然是不够的，致使婚姻中无过错一方的合法权益得不到有效的保护。因此，这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿，赋予无过错方提出婚姻损害赔偿的权利。
2、离婚损害赔偿的数额问题
损害赔偿数额的损害赔偿的核心,如何确定数额也是离婚损害赔偿制度急需解决的问题。因为我国的法律并没有对损害赔偿数额及数额的确定方法制定相关规定，所以在司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况，依法酌定具体的赔偿数额，在赔偿数额的确定上，法官拥有很大的自由裁量权。由于各地的经济状况，生活水平不尽相同，如对离婚损害赔偿的赔偿数额作统一的划定，当然就会造成在适用法律方面事实上的不平等。而且，作为民事诉讼，提起离婚损害赔偿的情形各异，在赔偿的数额上，应当根据案件的具体情况，综合各方面因素全面考虑，个案处理。
此外，精神损害赔偿不同于财产损害赔偿，精神损害赔偿很大程度上是一种抚慰性质的措施和手段，由于精神损害赔偿并不适用于财产损害赔偿中明确量化和科学计算的赔偿原则，这就需要由法官依法行使手中的司法裁量权。在确定离婚精神损害赔偿时，应考虑以下因素：1、受害人的精神损害程度；2、过错方具体的侵权情节；3、过错方的过错程度；4、其他因素，如过错方侵权行为的社会影响、过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素。综上，对于离婚精神损害赔偿，我们有必要根据其不同的情况，综合考虑上诉因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰的目的，更好的保护无过错一方的合法权利。
参考文献：[1] 夏吟兰，《婚姻家庭继承法》，中国政法大学出版社，2004年版
[2]张新宝，《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版