兼谈《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定
【学科分类】外汇管理法
【摘要】无论是应试材料还是理论探讨都认为不服外汇行政处罚的当事人应当先复议，外汇领域为行政复议前置。众多的法律学子和从业者连相关的外汇法规条文都没见过，但都理所当然的认为如此。笔者却认为，类似《外汇管理条例》第五十一条“当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”的表述方式并不是严格意义上的复议前置规定。笔者并找到了一则相关案例，法院的判决和笔者的思路基本一致，法院同样不认为类似的规定为复议前置规定。
【关键词】外汇；行政处罚；复议；复议前置
【写作年份】2009年
【摘要】无论是应试材料还是理论探讨都认为不服外汇行政处罚的当事人应当先复议，外汇领域为行政复议前置。众多的法律学子和从业者连相关的外汇法规条文都没见过，但都理所当然的认为如此。笔者却认为，类似《外汇管理条例》第五十一条“当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”的表述方式并不是严格意义上的复议前置规定。笔者并找到了一则相关案例，法院的判决和笔者的思路基本一致，法院同样不认为类似的规定为复议前置规定。
【关键词】外汇；行政处罚；复议；复议前置
【写作年份】2009年
【正文】
《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定 《检查处理违反外汇管理行为办案程序》（以下简称《程序》）将办案所需的各种法律文书的格式进行了统一，并以模版的形式在附件中进行了详细列明，这不但方便了检查人员办案，而且使相关法律文书在全国得以统一化。但外汇局肇庆中支在办案中发现，《程序》中的不予行政处罚决定书模版未告知当事人复议和诉讼的权利；行政处罚决定书模版告知了当事人复议的权利，但未告知当事人诉讼的权利，这主要和《外汇管理条例》第五十一条是否把复议设定为前置程序有关。笔者认为，无论是从法律体系还是文义来看，该条都存在产生多种理解的可能。
一、不予行政处罚决定书要不要告知当事人复议或诉讼的权利？《程序》中的不予行政处罚决定书模版的尾部未告知当事人复议和诉讼的期限和方式。一般认为，既然不予处罚，当事人就没理由复议和诉讼了。严格来说，这种理解有一定的偏颇。《行政处罚法》对三种情况作出了不予处罚的规定：第一是不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚；第二是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；第三是违法行为轻微并经及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
首先，这三种情况都是以当事人违法为前提的，只是由于当事人符合法定的其他条件才不对其实施行政处罚。虽然外汇局未对其进行行政处罚，但从整个事件来看毕竟是将当事人的行为定性为违法，当事人完全有理由和可能认为外汇局对其行为性质的认定错误而进行复议或诉讼。
其次，即使当事人对外汇局关于其行为性质的认定无异议，并不能排除当事人认为外汇局处罚程序失当的可能，在程序正义越来越受到重视的情况下，当事人有理由和可能认为外汇局因处罚程序失当造成当事人精神或物质利益损失。因此，即使对当事人不予行政处罚，仍然有必要告知当事人复议或诉讼的权利。
其次，即使当事人对外汇局关于其行为性质的认定无异议，并不能排除当事人认为外汇局处罚程序失当的可能，在程序正义越来越受到重视的情况下，当事人有理由和可能认为外汇局因处罚程序失当造成当事人精神或物质利益损失。因此，即使对当事人不予行政处罚，仍然有必要告知当事人复议或诉讼的权利。
二、《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定？《程序》中的行政处罚决定书模板尾部载明“你（单位）对本行政处罚决定不服的，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向上一级外汇局申请行政复议”。法律依据为《外汇管理条例》第五十一条“当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”该条确实能理解为行政复议前置，但由于在表述上和法律规定的复议前置模式不太一致，容易让人产生不同理解。
首先，从法律体系上来看。《行政诉讼法》第三十七条第一款规定“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”此时行政行为的可诉性除受到选择权本身的限制外，不受其它因素制约，这种可诉性就是直接可诉性。第二款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”。此时行政行为的可诉性受到了复议程序这一前置条件的限制，这种可诉性就是间接可诉性，即行政相对人不能直接提起行政诉讼。从《行政诉讼法》第37条和相关司法解释的制定逻辑上分析，行政行为的直接可诉性是原则性规定，间接可诉性是例外性规定，即只有法律、法规规定应当先向行政机关申请复议后对复议决定不服再提起诉讼的，才属于复议前置间接可诉性的行政行为。这也符合限制行政权过分扩张，给予行政相对人充分的救济选择权的立法潮流。
复议前置的典型表述主要有以下几种：《行政复议法》第三十条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《价格违法行为行政处罚规定》第十六条“经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。”《行政复议法》和《价格违法行为行政处罚规定》分别为法律和行政法规，符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设定复议前置例外规定的法规效力层次。而《外汇管理条例》虽然也为行政法规，可以设定复议前置的例外规定。但第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”，并不符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设置复议前置例外规定的标准表述形式。因此，也可以理解为该条不属于《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的复议前置情况。既然如此，在复议和诉讼的安排上就应以《行政诉讼法》第三十七条第一款的规定操作，既可以申请复议，也可以依法向人民法院诉讼。
其次，从法条文义上来看。《外汇管理条例》第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”，这里的“可以”当然能理解为当事人可以行使行政复议的权利，也可以放弃行政复议的权利，这样理解就能看出该条规定确实为复议前置规定。但是，这里的“可以”也能理解为复议只是一种选择，当事人还有符合法律规定的其他选择，就像“可以这样做”的潜台词是也“可以那样做”一样。这样理解也是文义应有之意，况且复议和诉讼为《行政复议法》和《行政诉讼法》明文规定的两种救济途径，这两种救济途径的存在不受其他法律、法规是否明示的影响。在这种情况下，规定“可以依法申请行政复议”，自然能理解为也“可以依法向人民法院起诉”。
三、未告知当事人诉权所存在的法律风险根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。但知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”随着当事人起诉期限的延长，不予行政处罚决定书和行政处罚决定书的法律风险也相应延长。
四、相关案例建设银行漯河分行诉漯河市工商行政管理局行政处罚案2002年7月17日漯河市工商行政管理局对建设银行漯河分行作出漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定，以该行超出核准登记的经营范围经营保险代理业务为由，依法对其进行了行政处罚。处罚决定书尾部载明“如对我局处罚不服，当事人可在接到本处罚决定书之日起六十日内向河南省工商行政管理局申请复议”。建设银行漯河分行不服，于2003年4月8日起诉至人民法院。一审法院审查认为，根据《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条：“企业法人对登记主管机关的处罚不服时，可以在收到处罚通知后十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起三十日内向人民法院起诉”的规定，原告对原处罚决定不服的，应先申请复议，未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。据此于2003年9月1日作出不予受理起诉的裁定。建设银行漯河分行不服一审裁定，提起上诉称，漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定未告知我单位诉权，知道诉权后，我单位即提出行政诉讼。依照《行政诉讼法》第37条第二款的规定，“法律、法规规定应当向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”。而《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第32条规定的实质是“可以”而非“应当”或“必须”。一审法院以行政复议前置为由裁定不予受理违反法律规定。请求撤销原裁定，依法受理我单位的起诉。二审法院审查认为，《行政处罚法》第六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。上诉人建设银行漯河分行对漯河市工商行政管理局的处罚决定不服，可以直接提起行政诉讼。遂裁定撤销一审裁定，指令一审法院立案受理。
从该案的判决结果可以看出两点：一是二审法院认为《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条不属于复议前置的规定，而该条和《外汇管理条例》第五十一条的表述方式基本相同；二是二审法院认为漯河市工商局应承担未告知对方诉权的不利后果。如果当初漯河市工商局在处罚决定书中告知对方诉权，对方在规定的时间内未复议或起诉，期限届满对方的诉权就消灭了。而由于漯河市工商局未告知对方诉权，使得对方在两年内都可以起诉。
从该案的判决结果可以看出两点：一是二审法院认为《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条不属于复议前置的规定，而该条和《外汇管理条例》第五十一条的表述方式基本相同；二是二审法院认为漯河市工商局应承担未告知对方诉权的不利后果。如果当初漯河市工商局在处罚决定书中告知对方诉权，对方在规定的时间内未复议或起诉，期限届满对方的诉权就消灭了。而由于漯河市工商局未告知对方诉权，使得对方在两年内都可以起诉。
五、相关建议
（一）在不予行政处罚决定书模版尾部增加“你（单位）对本不予行政处罚决定不服的，可以在收到本不予行政处罚决定书之日起六十日内向上一级外汇局申请行政复议，或者依法向人民法院起诉”。
（二）如果《外汇管理条例》第五十一条的立法意图确实是想确立复议前置程序，可以参照《行政诉讼法》第三十七条第二款、《行政复议法》第三十条第一款、《价格违法行为行政处罚规定》第十六条的规定，将表述方式修改为“当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”如果不进行这样的修改，为了避免因存在其他理解导致相应的法律风险，建议将行政处罚决定书模版的尾部修改为“你（单位）对本行政处罚决定不服的，可以在收到本不予行政处罚决定书之日起六十日内向上一级外汇局申请行政复议，或者依法向人民法院起诉”。