| 关键词: 行政不作为/起诉期限/举证责任/判决形式 |
| 内容提要: 如果要从描述层面对行政不作为进行定义，那么行政不作为可以被认为是，行政主体在有作为义务并且能够履行该义务的前提之下却以不作为的方式表现出来的一种违法状态。在这个定义的背后，我们必须清晰地认识到作为行政行为与不作为行政行为、行政作为违法与行政不作为违法这两组四个不同概念之间的区别与联系。在此基础上也应充分认识到行政不作为在行政诉讼当中，尤其在起诉期限、举证责任以及判决形式等方面所表现出来的特殊性，以及目前法律（包括最新司法解释）在应对这些特殊性时表现出来的问题。 |
| 一、引言 行政不作为问题在现代社会中正在变得越来越重要。一方面，随着个人主义的逐渐没落，把权利与权力这两者完全对立起来看待的观点也日趋式微，国家权力不再被视为完全是为了保障个人权利才消极存在的必要的恶(necessary evil)了。相反，权力在很大程度上已被当成是积极实现权利的一种工具而被接受。从客观上而言，现代社会事务的日益复杂及自发无序的特点也必然地要求国家权力积极地介入公共服务领域。另一方面，国家权力自身运行及相关制约机制的不断健全也从客观上保证了曾被视为洪水猛兽的权力不再信马由缰，使得权力作为一种为实现权利而存在的“必需的善”从观念到实证上都得以确立。然而有必需的善就意味着必然也有“不应该的恶”存在。对不作为问题的研究正是作为通过研究这种“恶”而促进“善”的努力中之一部分而奠定了其在现代行政法中的地位。 行政不作为形式的违法在我国目前社会中已经以相当明显的态势凸显出来。但是另一方面，从民众的权利意识到目前的立法与司法实践，我们长期以来忽视了对受行政不作为侵害的权利的保护或特殊保护问题。理论界对行政不作为的界定更是仁智各现。因此，笔者将对行政不作为概念的界定及行政不作为诉讼中遇到的一些问题展开论述，以期为对行政不作为问题研究中的作为努力之一。 二、行政不作为的界定及相关概念之澄清 目前学术界对于行政不作为概念的界定种类很多，但笔者认为主要可以归纳为以下两种具有代表性的观点。1.行政不作为是指行政主体负有某种法定作为义务，在应当为之且可能为之的情况下却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。（注：参见陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》1996年第1期；李战良：《略论行政不作为违法的司法救济》，载《行政法学研究》1999年第4期；庞明礼：《对行政不作为的理论探讨》，载《江西行政学院学报》2000年第3期。）2.行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（注：参见吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载《行政法学研究》1995年第1期；周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版；张洁：《行政不作为及其救济》，载《华东政法学院学报》2001年第4期。）当然，也有学者用“行政不作为违法”这个词语来表述与“行政不作为”具有基本相同内涵的概念，（注：如有人认为，行政不作为违法是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确界定的情况下的不及时履行状态（参见周莹：《略论行政不作为违法》，载《政法论丛》2000年第3期）。还有人认为，行政不作为违法是指行政主体负有法定作为义务，有能力履行而在法定期限内不履行的行为及状态（参见庞明礼：《对行政不作为的理论探讨》，载《江西行政学院学报》2000年第3期）。从对这两个概念内涵的分析我们可以发现，“行政不作为违法”这个概念在很多时候与“行政不作为”除了表述上有差别之外，两者所要表达的内容其实并无二致。）无论是使用行政不作为这个概念还是行政不作为违法，其实两者在内涵的界定上都有互相混淆的倾向。不仅如此，在上述两种观点当中也存在着相当程度的界定标准混乱问题。在对这些观点进行具体评析之前，笔者认为首先有必要对以下的两组概念进行分析。 （一）作为行政行为与不作为行政行为 首先，从最一般意义上讲，我们可依据是否影响到了外部客体自身的运动为标准而把人的行为分为作为与不作为两种方式。如果外部客体按照自己的规律运动而没有受到主体行为的干扰和影响，那么主体的这种状态就叫做不作为。如果客体自身的运动因为受到主体的影响而被改变，那么主体的这种状态便是作为。了解对行为的这种划分理论对于理解法律意义上的作为与不作为行为具有重要意义。 我们把对行为的这种划分方式运用到法学领域当中，便有了法律行为的作为与不作为之分。与一般意义上的作为与不作为划分不同，法律意义上的作为与不作为以法律关系取代了外部存在的自在物而成为行为的客体。即，法律关系的产生、变更或消灭如受到了外部行为的影响，则主体的这种行为便是法律意义上的作为，反之则是不作为。（注：法理学界也有学者持类似的观点，如张文显教授就认为，法律行为其实可以分为积极行为与消极行为。积极行为亦称“生产行为”，是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动。消极行为亦称“省略行为”，是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式所进行的活动。积极行为与消极行为的区别在于，前者引起客体的变化，后者则是保持客体不变或容许、不阻止客体变化。参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），中国政法大学出版社2001年版，第86页。） 行政法意义上的作为与不作为，即作为行政行为与不作为行政行为的划分，从本质上说是与一般法律意义上作为与不作为的划分相一致的，两者都是以法律关系的产生、变更、消灭是否受到了外部的影响为标准来区分作为与不作为。但另一方面，作为行政行为与不作为行政行为的区分又有其自身的特点。与其它一些部门法不同，行政法更注重程序性的权利与义务。行政机关与公民、法人或其它组织之间都具有一系列独立的程序上的权利与义务。同时，由于任何对实体权利义务产生的影响都是先通过或同时通过对程序性权利义务的作用而实现的。可以说，是否对程序性的权利义务发生影响可作为行为是否对行政法意义上的客体（即行政法律关系）产生影响的一个标志，进而也成为区分作为行政行为与不作为行政行为的一个判断基准。据此我们可以得出如下定义：作为行政行为是指对行政法律关系的产生、变更、消灭起积极影响的行政行为。通常表现为作出具有结论性内容的决定。而不作为行政行为则是指对行政法律关系的产生、变更、或消灭不发生任何影响的行政行为。通常表现为不予答复、拖延履行等行为。（注：需要说明的是，尽管不作为行政行为通常表现为不予答复、拖延履行等行为，但这并不等于说表现为不予答复、拖延履行等形式的就是不作为行政行为。因为法律意义上作为与不作为的区分与一般意义上作为与不作为区分的一个不同就是在法律上意义上往往存在拟制的情形，即尽管从客观上看行为并未对客体发生任何外部影响，但是有时根据某种特殊需要，法律往往对这种行为赋予了特定的法律效果，一般表现为法条上“视为……”的规定。如《中华人民共和国集会游行示威法》第9条第1款规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。”此处的逾期不通知便不属于不作为行政行为的范畴。） 对于作为与不作为行政行为的分类，笔者认为具有如下两方面的意义：首先就这种分类方法本身而言，它从一种价值中立的角度即行为方式的不同（是否对客体发生影响）来认识了行政行为，它所要解决的是行政行为有无对客体发生外部的影响而不是这种影响是否正确的问题。也就是说，依据这种分类所得的概念是一个比较纯粹的事实陈述而无涉价值判断，这是作为与不作为行政行为分类的一个重要特点。其次，这种意义上的分类促使我们重新审视行政行为及与之相关的一些理论。应该说，行政法学当中的许多理论，如行政行为的成立要件、生效要件以及行政行为的效力等等，都建立在一个以作为行为为本位来理解的行政行为之上。尽管这样的理解也可以使相关的理论涵盖行政行为的大多数情况，但是，我们也不能因此而忽视了另外一类特殊行政行为的存在及其在成立、效力理论等方面所可能表现出来的特殊性。（注：认识这种特殊性对于我们的理论研究与司法实践都具有十分重要的意义。以行政行为的公定力为例，由于不作为行为不对相关权利义务发生影响，所以不作为行政行为是不具有一般作为行为所具有的公定力的，这就对两者适用不同的判决形式产生了重要的影响。由于作为行为具有公定力，所以对于其效力的否定也必须首先通过一个撤销判决（或确认违法等），而后才能适用重作等其他形判决。但对于不作为行为，由于它本身就不具有公定力，所以也就不涉及原有行为的效力及效力否定问题，这也就为法院直接采用履行判决提供了客观条件。关于这方面的详细论述可参见本文的最后一部分的内容。） （二）行政作为违法与行政不作为违法 如果说作为行政行为与不作为行政行为的区别是从一种价值中立的行为方式的角度进行的话，那么行政作为违法与行政不作为违法的区分则是以作为义务与不作为义务这种价值判断为标准来进行的。于是这里便涉及到了作为义务与不作为义务这两个概念的说明问题。由于对不作为义务的分析方法类似于作为义务，为了避免赘述，笔者此处以作为义务为例着重加以阐述。首先，作为义务要求的必须是一种作为的行政行为。从行为方式区分上而言，它属于对客体发生积极影响的作为行政行为。其次，作为义务又不仅仅只须是作为行政行为。由于义务所带有的价值色彩决定，作为义务所要求的必须又是一种正确作为了的作为行政行为。换句话说，履行作为义务的行政行为不仅仅要对行政法律关系的产生、变更、消灭发生积极的影响，而且这种影响的结果必须是正确的。与上述作为与不作为行政行为区分的标准相对比，我们会发现：前者解决的是行政行为有无对客体发生影响这个事实问题，而后者面对的则是行政行为对客体产生的影响和不影响是否正确这个价值判断问题。依据这两个不同的标准所分别得出的完全是两个属于不同范畴的概念。据此，我们可以用下列表述来定义行政不作为违法：“行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行，下同）的状态。（注：在当前众多混乱的定义当中，其实也早有学者对行政不作为违法的内涵做出正确的揭示。参见朱新力：《论行政不作为违法》，载《法学研究》1998年第2期。）有关行政不作为违法的判断及与相关概念的关系可用图解表示如下。 区分开行政不作为违法与行政作为违法，笔者认为具有如下两个方面的意义。一方面，从作为义务与不作为义务的角度，建立起了一个比较完整的行政违法构成体系。另一方面，此种区分对于认识不同类型违法的不同判断方法具有重大的帮助。首先，我们把行政机关的义务分为了作为义务与不作为义务，而对这两种义务存在与否的判断则需要遵守不同的规则。依据依法行政的原理，从原则上讲行政机关采取的一切行动必须有法律的明文规定，这里当然也包括带有义务性质的行动。（注：尽管在福利行政思潮的影响之下，行政机关促进公共福祉的行为也开始被认为无须法律上的依据亦可进行（较为典型的例子就是有关侵害保留或权力保留等理论的提出，有关这方面的详细论述可参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第50-58页），但这种承认更多的似乎还是对行政机关这种行为权利的认可而非义务，当然更谈不上在行政诉讼当中成为能被公民引用并据以主张自己诉讼请求的一种义务。）所以此处作为义务存在的前提就必须有法律的明文规定。也就是说，我们在这里采用的是一种正面肯定的方法来确认作为义务的存在。与此不同，不作为义务一般是与公民的行动权相对而言的，而公民的行动权只受法律明文规定的限制又是现代民主制度的一个重要特征。故而对于不作为义务存在与否的判断，我们只能采用一种否定的排除方法来确定，即除了法律规定可以对公民的行动权进行限制的除外，对公民其它任何的行动权行政机关都负有不作为的义务，否则便构成了行政不作为违法。 在对上述两对概念进行分析之后，我们便可以发现前述两种观点的问题所在了。首先在第一种观点所涉及的定义中便明显地存在已经被混合了的前述两种分类标准的痕迹。一方面该观点采用了实体作为义务为标准来界定行政不作为，依据上文的分析，这是界定行政不作为违法这个概念的路径。但在另一方面，它却仅把拒绝履行与拖延履行（即不履行实体义务）这两种行为形式作为违反作为义务的两种情形而忽视了没有完全履行职责这种不作为违法的形式。这便产生了这么一个问题，那就是用这种途径来界定的行为属于行政不作为违法但却不能穷尽所有的行政不作为违法。如行政机关履行了一定的职责但却又没有完全履行的行为就属于这种被遗漏的情况。因此可以说对行政不作为违法进行这样的界定无论对于理论还是实践都意义不大。至于第二种观点，尽管从其得出的结论来看，我们可以把它等同于上图中用行政不作为违法（二）表示的那类行为，但是我们也可以从其界定的路径中发现这种概念界定过程中的问题所在。在这种界定方法中，行政不作为首先是表示一种与行政作为相区别的行为方式，即单纯指不对法律关系客体发生影响的那类行为方式。仍以持这种观点的代表性学者周佑勇副教授的看法为例，他首先也认为行政作为与不作为的区分应从行政程序方面认定，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。（注：参见周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版。）从这个意义上讲，行政不作为与行政作为应该是以价值无涉的行为方式为标准而得出的一对概念。但从其定义当中我们又可以发现明显的价值色彩，甚至“作为义务”也被认为了是行政不作为概念本身的一个构成前提。（注：参见周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版；周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2001年第1期。）两种截然不同的概念界定方法却在一个概念当中同炉冶之，（注：笔者认为，我们可以说按照上述行为方式标准来界定的行政不作为是违法或是合法，但是，我们却不能把这种合法与否的价值判断写进该概念本身的内涵之中。此处所谓的“同炉冶之”其实也就是指该概念的界定过程中采用的尚欠妥当的后一种做法。）我们可以明显地感受到这种概念界定时在逻辑上的断层。 鉴于以上的分析，笔者认为我们有必要以上图所示的各个概念来清晰地区分表达各类不同的行为。同时由于行政不作为这个概念在目前法学界的广泛使用，笔者此处便将“行政不作为”作为一个描述性的概念（注：从分析实证主义的观点来看，依据严格的逻辑标准进行分类界定而得到的概念才可谓是真正意义上的概念，如经本文分析所得的作为行政行为与不作为行政行为、行政作为违法与行政不作为违法等概念。但是在法学领域当中总还是存在一些并不是经过严格的逻辑分析才得到、但是却可以表达某一类行为的共同特征的一类概念，笔者暂且称之为描述性的概念，如行政处罚、行政指导，还有此处的行政不作为等。另也有人对这种概念的分类持相似观点，参见陈裕琨：《法律推理过程中的行为概念分析——分析实证法学方法论之基础》，浙江大学2002届硕士学位论文。）来表示某一类具有比较特殊实践意义（注：由于特殊的行为方式构造以及价值意义的相结合，笔者认为这一类行为在司法实践的许多方面都有比较特殊的意义，如在起诉期限、举证责任、判决方式等等方面它都存在一些不同于一般的作为行政行为或不作为行政行为、行政作为违法或行政不作为违法的特点。这一点也是本文所要研究的一个重点内容，具体分析可参见下文论述。）的行为——如上图所示的行政不作为违法（二）。如果必须还要有一个定义加以表述的话，那么可以认为行政不作为是指，行政主体在有作为义务并且能够履行该义务的前提之下却以不作为的方式表现出来的一种违法状态。下文便是在该意义上开始使用行政不作为这个概念。 三、行政不作为诉讼中的起诉期限问题 （一）超过行政复议期限而不作答复的行政不作为诉讼中的起诉期限问题 由于立法长期以来缺乏对受行政不作为侵害的行政相对人的权利进行保护或特殊保护的意识，故而当最高院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）对该问题作出了明确规定时，倒反而显得有那么的一点点“格格不入”了。其中比较突出的超过行政复议期限而不作答复的行政不作为诉讼中的起诉期限问题，便处于这么一种尴尬的困境。 《行政诉讼法》对于行政机关未告知起诉权或起诉期限的行政行为的起诉期限问题并没有作特殊的规定，而是都笼统地适用“知道作出具体行政行为之日起3个月内提出”的规定。而最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第一次对未告知起诉权或起诉期限的行政行为的起诉期限进行了规定。而《解释》则进一步延长了《意见》中规定的对未告知起诉权或起诉期限的行政行为的起诉期限，将未告知起诉权或起诉期限的行政行为的起诉期限适用“知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过”的2年，而对于未告知起诉权或起诉期限的复议决定，《解释》第41条第2款接着作了起诉期限适用前款最长不得超过的2年期限的规定。由于超过行政复议期限不作答复的行政不作为显然不可能告知行政相对人起诉权或起诉期限，由此我们可以推断出对于超过复议期限不作答复的行政不作为的起诉期限至少应为2年。但与此同时，我们会发现《行政复议法》的第19条明文规定，对受理后超过行政复议期限不作答复的行政不作为，行政相对人应在复议期限届满之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。也就是说，对起诉复议不作为行政行为的起诉期限为行政相对人知道或应当知道行政行为内容之日起的15日以内。这便涉及到了司法解释与法律规定的冲突问题。虽然司法解释的规定从保护公民等行政相对人诉讼权利方面来看显然是更加科学并符合现代行政法扩大行政相对人权利保护这一大的趋势。但笔者认为，司法解释还是只应在法律无明文规定或规定欠具体的情况下对法律作出相应解释，对于规定欠科学或合理的法律的修正还是应该通过修改法律的程序，而不是靠司法解释作出与法律明确相冲突的规定来实现。因为这样，做在一方面无疑与我国现行的宪政体制相冲突，另一方面，虽然这样做扩大了公民等主体的诉讼权利，但从行政机关的角度来看，司法解释的规定无疑违法地增加了行政机关本不应该有的负担，而司法机关是否应该享有这种权力这一点显然是值得商榷的。故笔者认为，我们有必要尽快通过法律修改程序，完成对《行政复议法》的相应修改，而在此之前，我们仍应以复议法的相关规定为依据来处理此类行为的起诉期限问题。 （二）其它行政不作为诉讼中起诉期限的适用问题 《解释》的第39条从保护当事人诉权的角度出发对行政不作为诉讼中的起诉期限开始时间作了规定。即公民、法人或其他组织在行政机关接到申请之日起60日内仍不履行职责时，便可以向人民法院提起行政诉讼。但是对于起诉期限终止于何时这个问题，《解释》并没有作出明确的规定。这就产生了如下一个问题，对于这类行政不作为应该适用《解释》第42条规定“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的”5年或20年的起诉期限还是适用第41条规定的“未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的”2年的期限？甚至也有人认为对此类行为应适用《行政诉讼法》规定的3个月的起诉期限。（注：有人认为对于申请人的申请事项，法律对行政机关作为有期限规定的，无论行政机关采取的不予理睬或拒绝作为，相对人可于该法律规定界满之日起3个月内向人民法院提起诉讼。其理论根据为：1.该不作为是行政机关作出的行为；2.该行为是行政机关在法定期限内作出的行为；3.法定期限届满后，相对人应视为对该行为不服，按《行政诉讼法》第39条的规定，在3个月内提起诉讼。参见张岩：《关于行政不作为起诉期限的界定探讨》，资料来源：http://www.court-shaanxi.gov.cn/sqsp_07/16.htm）尽管在以往的实践中公民等主体在起诉时所碰到的困难可能更多的是关于起诉期限始于何时的问题，但《解释》对于起诉期限何时终止的问题没有作出规定也不能不说是一个缺憾。那么在实践中我们应如何来判断确定这类诉讼中的起诉期限呢？分析行政不作为的特征及《解释》的相关规定，笔者认为这类行政不作为诉讼的起诉期限还是应该适用《解释》第41条第2款的有关2年起诉期限的规定。首先，“把这类行为的起诉期限适用《行政诉讼法》规定的3个月”这种观点显然难以成立。因为依据《解释》第41条的规定，对于行政机关作出但未告知起诉期限的行政行为，相对人的起诉期限仍可有2年。但假如依据这种观点，那么对于行政机关根本就没作出任何行为的不作为行为的起诉期限反而只有3个月，这在逻辑上显然是一件很荒唐的事情。其次，通过分析行政不作为的特点我们便会发现，绝大多数行政不作为本身的产生都是行政机关在相应的时间内对行政相对人的请求未予答复的结果。也就是说，行政相对人对于行政机关“未予答复或拖延履行”的行为内容一般都是了解的。即使一小部分行政不作为的产生并不需要以行政相对人的通知或请求履行法定职责为前提，公民等行政相对人对于行政机关不作为的行为内容一般也都是了解的，就好比公民在受劫匪劫持的情况下发现某警察视而不见。所以比较而言，笔者认为行政不作为诉讼中的起诉期限适用《解释》第41条第2款规定的知道行政行为内容却未被告知起诉权或起诉期限时适用的2年期限比较合适。 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