| 关键词: 行政不作为/起诉期限/举证责任/判决形式 |
| 内容提要: 如果要从描述层面对行政不作为进行定义，那么行政不作为可以被认为是，行政主体在有作为义务并且能够履行该义务的前提之下却以不作为的方式表现出来的一种违法状态。在这个定义的背后，我们必须清晰地认识到作为行政行为与不作为行政行为、行政作为违法与行政不作为违法这两组四个不同概念之间的区别与联系。在此基础上也应充分认识到行政不作为在行政诉讼当中，尤其在起诉期限、举证责任以及判决形式等方面所表现出来的特殊性，以及目前法律（包括最新司法解释）在应对这些特殊性时表现出来的问题。 |
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四、行政不作为诉讼中的举证责任问题
行政不作为在行为作出的方式上完全有别于以作为形式表现出来的行政违法——它的存在并不依赖于特定有形动作的作出，而是取决于作为义务的存在以及一定法律事实的成就。这一区别也决定了在行政不作为诉讼中的举证责任必然地有别于一般的行政诉讼。这里笔者所要进行的便是结合《解释》及新近出台的最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）对行政不作为诉讼中特殊的举证责任问题进行讨论并提出自己的观点。 《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。针对“该条规定是否涵盖规定了行政不作为的举证责任”这个问题，目前存在许多不同的认识。有人认为：由于行政行为已经包括了行政作为和行政不作为这两个方面，所以该条事实上已规定了行政机关对作出的行政行为（包括行政不作为）也承担举证责任。（注：参见殷锦昌：《从一起行政不作为案件浅谈不作为诉讼的举证责任》，载《行政法学研究》1993年第4期。）也有学者从为《解释》寻找合理性的角度出发而认为：《行政诉讼法》第32条规定的是被告要对作出（着重号为作者所加）的具体行政行为承担举证责任，由于行政机关不可能作出一个不作为的行政行为，所以该条规定并未涉及行政不作为的举证责任问题。（注：参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第92-93页。）对于这第二种观点笔者不能苟同：既然我们已经否定了以有无作出一个动作为标准来区分作为行政行为与不作为行政行为，那么我们也同样不能以动作的存在与否来判断行政行为是作为还是不作为行政行为。所以此处规定的行政行为理应包括作为的行政行为与不作为的行政行为。当然笔者更不赞同第一种观点的看法。因为从第32条的规定来看，其解决的是谁对具体行政行为的合法性承担举证责任的问题，但是它并没有涉及谁对具体行政行为的存在负举证责任的问题。对于该问题，《解释》27条的第（二）项作了明确的规定——原告对下列事项承担举证责任：（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；由于该规定仅着眼于了必须由相对人申请的案件，所以新近出台的《规定》对其进行了修正性的规定。《规定》第4条的第2款也作了相应的规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(1)被告应当依职权主动履行法定职责的；(2)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。 应该说这两个司法解释的规定对于司法实践中所遇到的行政不作为案件的举证责任问题已有了一个比较明确的解决办法。相对于《行政诉讼法》而言，这无疑已是一个巨大的进步。但笔者认为其规定也存在着严重的不足之处。以作为至今相对最为完善的《规定》为例，《规定》的第4条第2款以是否是依职权主动履行为标准把原告的举证责任分两类情况予以规定：(1)（需要申请的）原告应承担证明其在行政行政程序中曾经提出过申请材料的责任。(2)被告应当依职权主动履行的除外，即免除原告的举证责任。笔者认为此种分类从严格意义上讲是非常不确切的。依照目前行政法学中一般理论，行政行为可以分为依职权行为和依申请行为。依职权行为是指行政主体依据自己的职权，不需经过相对人的意思表示，如申请、声明、要求等便能作出并发生效力的行为。依申请行为是指行政主体只有在相对人声明或申请的条件下方能作出的行为。（注：参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年第1版，第272页。）但是按照这种理解来看《规定》中的相关条文，我们会发现被告将因此处于一种十分被动甚至已是荒唐的境遇当中。如行政相对人因消防机关未及时赶赴现场救火而起诉其行政不作为，而事实上消防机关根本就没接到任何有关火情的通知。在这种情况下要行政机关承担行政不作为的责任显然是有点勉为其难。但依《规定》的第4条第2款的理解，救火显然又是消防机关应当依职权主动履行的法定职责。笔者认为，造成这种现象的根本原因在于：行政机关依职权产生的义务在很多情况下都是一种抽象存在的义务，要使它转化为具体案件中行政机关的作为义务，必须还有特定法律事实的成就。并且，行政机关对该事实所具有的主观状态应该是知道或应该知道。离开了这两个要件而按照抽象的依职权而产生的义务来要求行政机关在具体案件中履行作为义务将是一件十分荒唐与苛刻的事情。 基于以上分析，笔者认为对于依申请而产生的作为义务，应要求原告提出申请的证据。而对于被告依职权而产生的义务，笔者认为应以原告对具体事项的举证责任来代替对被告抽象作为义务的规定。具体来说，原告还应负以下两个方面的举证责任：(1)证明引起行政机关作为义务的具体法律事实的存在；(2)证明被告对该事实知道或应该知道。 五、行政不作为诉讼中的裁判形式问题 行政不作为诉讼应该采取何种形式的裁判种类，这是诉讼程序中最后的一个重要的环节，也是事关公民、法人或其它组织的权利能否得到及时、有效保护的一个重要因素。依据《行政诉讼法》及其《解释》的相关规定，在行政不作为诉讼中一般适用以下的一些裁判形式，如裁定驳回起诉、终止诉讼，判决驳回诉讼请求，确认违法，责令赔偿，等等。但是其中争论最多的还是有关行政不作为诉讼与履行判决之间的关系，尤其是行政不作为诉讼只适用履行判决还是也可以适用重作判决这个问题。对此，无论在目前的理论探讨还是司法实践中都存在着比较严重的分歧。这些分歧的存在与其说是来自于对行政不作为本身认识的混乱，还不如说是对履行判决本身有着许多不同的看法。鉴于履行判决在行政不作为诉讼中重要地位的考虑，笔者在此首先将从对履行判决这一裁判形式的分析入手来探讨行政不作为诉讼中的裁判形式问题。 首先，有关履行判决的第一方面争议来自于对履行判决适用范围的不同认识。具体而言是对《行政诉讼法》第54条第（三）项中规定的“不履行或拖延履行法定职责”含义的不同理解。 一种观点认为其含义应该包括拒绝履行和不予答复这两种情况。主要根据是《行政诉讼法》第11条第（四）、（五）两项中的相关规定，即对于“符合法定条件的许可证和执照申请以及履行保护人身权、财产权的法定职责的申请”拒绝颁发或者不予答复的以及拒绝履行或者不予答复的这两种行为的规定。（注：参见章剑生：《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社1998年版，第162页；熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年2期。）另一种观点则把不履行或拖延履行法定职责中“职责”理解为一种单纯的做出结论性意见的程序性义务，据此得出“不履行或拖延履行”的是一种程序上的作为义务之观点。（注：参见朱光明：《论履行法定职责判决》，载《人民司法》2002年第8期。）第三种观点则认为这里的不履行或拖延履行法定职责仅是从其自身的行为方式上即为或不为来理解的，由此得出其含义实际上是指没有作出结论性内容的行政行为。（注：参见朱新力：《论行政不作为违法》，载《法学研究》1998年第2期。） 对于以上三种不同的观点，笔者比较赞同的是最后一种。要理解任何一种具体判决的适用条件，我们都不能离开判决自身所处的整个系统背景来进行。尽管在实践操作层面上，我们不可否认有时会存在几种判决形式在一定程度重复的情形，但是从学理的角度来看，每种判决形式都应该有特殊的适用条件与其相适应，而且任何两种判决的适用条件之间不应该存在任何程度的重复。各种判决的总和应该互不重复但却能够完整地实现对所有行政行为的涵盖。如果以上的论述可以成立，那么我们再来看第一种观点的时候就会发现其中所存在的不足之处。它把作为履行判决适用条件的“不履行或拖延履行”理解为了如下的两种情况，即拒绝和不予答复。对于行政机关不予答复这种情形应适用履行判决这一点一般不存在太大的争议，但是对于行政机关已做出了一个作为行政行为但仍未履行法定职责的情况（如在不应拒绝的情况下做出了拒绝决定），法院是否应该适用履行判决这一形式呢？笔者认为，把拒绝行为当成是一种行政不作为从而适用履行判决的做法是值得商榷的。首先，从以上有关行政不作为及相关概念的分析中我们可以知道，不予答复固然属于不作为行政行为范畴，但是拒绝行为则不同，因为它已经从程序上对相对人的权利义务进行了处分，所以拒绝行为从本质上讲属于作为而不是不作为行政行为。其次，要使以上的判断能够成立，这里还有必要阐明履行判决与重作判决这两者的适用条件之间的关系。笔者认为，判断对某个行政行为适用履行判决还是重作判决的一个最关键的问题就是看是否已经存在一个内容与作为义务相冲突的作为形式的行政行为，如果存在，那么就只能适用撤销并重作判决。但是当并不存在这样一个作为形式的行政行为时，那么法院就应该采用履行判决来作为应付行政违法的手段。得出这样的结论并非空穴来风之所言，而完全是基于对行政行为公定力这一特殊效力的考虑。因为行政行为（注：需要说明的是，这里的行政行为其实仅指作为行政行为，因为只有作为行政行为才对行政法律关系上的权利义务施加了外部的影响（即对权利义务进行了处置），而首先只有存在这种影响才有可能涉及到这种影响的效力先定性问题。依据作为行政行为与不作为行政行为的划分，不作为行政行为一般不产生行为的公定力甚至效力问题。）既然已涉及到了对公民、法人或其他组织权利义务（不管是程序性的还是实体性的）的处置，那么就也应该通过合法正当的途径来对待这种处置而不论它合法与否。但是假如我们对行政机关的拒绝行为适用履行判决以实现对违法行政的纠正，那么其中便产生了这么一个问题：行政机关原来所作出的那个行政行为（即拒绝行为）的效力在法律上处于一种尴尬的状态。如果我们承认该行为的效力，那么这显然与法院的判决精神相背离。但是如果我们否认其效力也同样存在着困难，因为按照行政法学理论，在有权机关对行政行为的效力作出否定性评价之前任何行政行为都具有被推定有效的特权。但是履行判决本身并不涉及对该拒绝行为的效力作出正面的评价。运用逻辑学中有关归谬法的理论我们自然可以对“拒绝行为应适用履行判决”这一假定作出否定的结论。也就是说，第一种观点中把拒绝行为也适用履行判决的认识是不正确的。依据上述这种逻辑继续推导，我们便可以得出如下结论：如果已经存在一个内容与作为义务相冲突的作为行政行为，我们有必要首先撤销该行政行为，而后才作出重作行政行为的判决。 与第一种观点相比，第二种观点又有了较大的进步——它明确地把拒绝行为排除在了履行判决适用的条件之外，并得出了履行判决适用于行政机关不履行程序上义务这种情形的结论。这就把履行判决同撤销并重作判决的适用条件区分了开来。但是受错误分析路径的影响，这种观点也存在着严重的不足。这主要体现在它把履行判决适用条件中不履行或拖延履行法定职责中的“职责”单纯理解为一种做出结论性意见的程序性义务。以这种理解为基础，我们可以推断出如下的一种推论：既然这里的职责仅是指一种程序性的义务，那么作为强令行政机关履行职责的履行判决自然就是责令行政机关履行程序上作为义务的一种判决，也就是说履行判决只能限于责令行政机关履行程序上之义务而丝毫不能染指有关实体权利义务的内容。这样的结论笔者认为存在着如下两个方面的问题。首先，一般而言，行政机关的职责总是包括程序和实体这两个方面的义务内容。然而在这种观点当中，职责却仅仅被理解为了一种程序上的义务，至于为什么要把实体义务上的职责排除在行政机关职责之外，这种观点并无解释，这种做法从理论上而言是不能够自洽的。其次，如果按照这种认识来理解履行判决，那么在实践中还可能导致重复诉讼进而浪费大量诉讼资源这一后果。如某行政机关在法定期限内对公民一完全符合条件的申请不予答复，该公民因此而将该行政机关告上法院。此时我们会发现，即使法院对行政机关该如何处理实体权利义务已有明确认识（如应批准这项申请），但是囹圄于上述理论，法院也只能做出责令该行政机关在一定期限内履行答复这一程序上义务的履行判决。因此法院很可能再次受理公民对行政机关拒绝行为所提起的另一个诉讼，而这无疑极大地造成了诉讼资源的无端浪费。 第三种观点则在很大程度上解决了上述两种观点中所存在的问题。首先它认为履行判决只适用于行政机关不履行程序上义务的这种情况，这一点使其克服了第一种观点中把履行判决与撤销重作判决的适用条件相混淆的不足。同时，由于它从行为方式而不是通过对“职责”的狭义理解来解释履行判决的适用条件问题，进而又成功地避免了第二种观点把履行判决仅局限于责令履行程序上义务之困，应该说这是一种比较科学的认识。根据以上对履行判决适用条件的分析，笔者认为对于行政不作为案件应该适用的是履行判决而不应该是撤销并重作判决。其次，对于行政不作为诉讼当中履行判决的第二方面的争议则来自履行判决的具体内容问题。目前我国法律对于履行判决的内容应具体到什么程度这个问题并未明确规定。学界对于该话题亦有众多不同的看法，归纳起来主要有原则判决说、具体判决说以及情况判决说这三种代表性观点。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能要求在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求。具体判决说则认为，强制履行判决当然要求行政主体为一定行为的具体内容，包括履行事项、履行要求、履行期限以及具体数额等。情况判决说则是综合了上述两种观点，其认为不同的行政不作为行为需要适用具有不同内容的履行判决。通常对涉及给予相对人受益性、羁束性的行政不作为，应运用具体判决说；对相对人申请不合法，而行政主体未答复的，只能适用原则判决说。（注：关于这几种代表性观点的归纳可参见朱新力：《论行政不作为违法》，载《法学研究》1998年第2期。关于这几种观点的详细介绍可分别参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第549页；姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第465页以下。）对于以上观点，笔者认为它们已经在一定程度上正确揭示了确定履行判决所必须予以考虑的一些因素，如行政权的性质、司法权与行政权的关系等等。但是就具体每一种观点而言，它们又还存在着这样或那样的问题。对于第一种观点，如前所述，假如我们把履行判决的内容仅仅局限于责令行政机关履行一定程序上的义务，那无疑会造成诉讼资源的巨大浪费。但是，法院对于实体权利义务的过分干预，如第二种观点所主张的那样，则显然也有悖法治原理与实践，而且在实践中很可能出现相对人对法院责令行政机关进行的行政行为再次提起行政诉讼的尴尬境遇。应该说第三种观点已经考虑到了前面两种观点所忽视的因素，如诉讼效益、判决形式与原告起诉条件是否合法等。但是，它在很大程度上仍忽视了原告本身的主观诉讼请求对裁判形式以及裁判内容的根本影响。因为法院所采取的裁判种类及其内容从根本上讲都只是对原告诉讼请求的一种回应，对于除原告诉讼请求以外的权利义务，法院仍应尽量遵循“不告不理”之原则。由此我们得出如下结论，履行判决的采用与否，以及判决的内容应具体到何种程度，首先应该考虑的是原告自身所提出的主观诉讼请求。换句话说，我们必须在原告提出的诉讼请求所确定的范围之内而不是超越这个范围来讨论履行判决的内容问题。在此前提之下，我们才能进一步地来讨论如何确定履行判决内容的合理度问题。 综合以上的分析，笔者认为，法院在履行判决中责令行政机关履行一定的实体性义务至少应当满足如下的三个条件。(1)履行判决内容所涉及的权利义务及其程度必须在原告自己提出的诉讼请求范围之内。(2)该权利义务（主要是义务）必须属于羁束权范畴。(3)与案件有关的事实情况已经明确至可裁判程度。需要说明的是，此处的事实情况仅指已经作为证据呈现于法官面前的事实。笔者赞成履行判决的内容应该可以涉及实体权利义务，但这必须以坚持“法院不代替行政机关行政”这个原则为前提。法院可以根据已有的证据事实判决行政机关履行一定的实体义务，但却不能通过代替行使行政职能来获得证据并以此责令行政机关作出特定行为。如对于公民诉公安机关拖延履行查处治安争议的案件，人民法院一般审查至公安机关对此治安案件是否已经立案查处即可。至于查处结果如何则在很大程度上属于行政本身的效率问题。法院不应通过自身对该治安案件的调查（除了通过证据来审查）来确认行政机关是否履行了法定职责。认识这一点，对于在司法实践中恰当把握司法权与行政权的关系有着重要的意义。 |