论竞争法主管机关与产业监管机关的管辖权划分

    在我国《反垄断法》的立法过程中，如何处理反垄断法与产业管制性立法、反垄断法主管机关与产业监管机关对产业竞争行为的管辖权问题，一直受各界高度关注。我国反垄断法草案 ^[1]第4条 ^[2]曾对反垄断法主管机关与产业监管机关就垄断行为的管辖权划分问题做了原则规定，但由于对其有众多争议和质疑，在出台的《反垄断法》中最终被删去。然而《反垄断法》也并未对如何处理上述管辖权划分做任何规定，这成为重大立法缺憾，使得对众多受特别监管的产业（regulated industries） ^[3]内的垄断行为究竟由谁监管，无任何法律依据。而合理确定产业内竞争行为的管辖权模式，不仅事关各受监管产业竞争机制、竞争秩序的建立，更决定了《反垄断法》的实际适用范围、作用及实施效力。

    而就已有的这一问题的研究文献来看，普遍存在简单化倾向。事实上，由谁来监管受管制产业的竞争行为，特别是垄断行为，并不是非此即彼的政策取向问题。《反垄断法》的立法缺失，一方面反映了利益博弈的复杂激烈，同时也表明了相应的理论准备及制度设计的不足。本文目的就是试图构建竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分的基本理论框架，提出思考及判断的横向、纵向及个别考察维度，并在此基础上对我国反垄断法主管机关与产业监管机关的管辖权划分提出制度构建的基本思路。

　　一、竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分的基本模式

　　就竞争法主管机关与产业监管机关的管辖权划分，各国（地区）大致存在下列模式：(1)以竞争法主管机关作为各种产业中竞争政策的主要执行者，并且无明显的经济性管制政策存在，但有非经济性管制， ^[4]如新西兰。(2)竞争法主管机关不但作为受管制产业中竞争政策 ^[5]的主要执行机关，也作为其他经济性管制事项的执法机关，如澳大利亚。(3)竞争政策与管制并存，竞争法主管机关对竞争政策的执行具有排他的管辖权，而监管机关则对经济或其他管制拥有排他的管辖权；绝大部分国家的互动与协调模式属于此类。(4)竞争法主管机关与监管机关对竞争政策拥有共同的管辖权；监管机关对于经济或非经济性管制拥有排他的管辖权，如英国。

　　由于各个产业的发展历程不同，因此同一个国家内也可能存在数种划分的模式，其中，采取第一和第二种模式的为少数，其他绝大多数国家对于竞争政策与特定产业管制的执行，在管辖上多同时存在竞争法主管机关与产业监管机关，且各自执行竞争政策与产业管制政策，然而就受管制产业内竞争政策的实施，特别是产业内反竞争行为的管辖权划分，则需要更丰富的视角及理论、实践依据。

　　二、竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分的考察维度及理论依据

　　（一）政府管制与竞争政策的差异性—管辖权划分的横向考察维度

　　从传统的角度看，政府管制与竞争政策的实施代表了政府对付市场失灵的两种监管手段，二者在监管目标与任务、时间、基本手段及方法、权力、程序与频率、专业性及独立性等六个方面存在差异性，正是这些内核性的差异决定了针对不同的产业市场结构、竞争状态及行为，是应当更多地实施管制还是适用反垄断法，也因此成为考察二者管辖权划分的横向维度。

　　1．监管目标与任务。在OECD的许多国家中，竞争法主管机关总体而言都关注于经济效率目标，并且此目标明确地优于其他目标，而管制机关则承担起相对较多的政策考虑，并由此导致管制机关容忍甚至鼓励反竞争的市场结构。 ^[6]在监管重点上，有学者认为管制多注重对企业的个别行为的监督与矫正，而竞争政策则倾向于结构性的纠正措施。 ^[7]

　　2．监管时间。管制多是一种事先的持续性的干预行为，而竞争政策通常是事后干预行为。事先干预可以在一定程度上减少干预活动的不确定性，但也容易使干预机关与企业之间达成合谋协议。 ^[8]

　　3．监管基本手段和方法。竞争政策是以排除或矫正影响竞争环境的行为的间接手段来达成经济效率的追求，而管制则在模拟竞争的前提下，以直接介入企业运作的手段取代市场竞争机制来达成相同目标。 ^[9]这与植草益认为经济性管制是直接规制，反垄断法等竞争政策是间接规制也是一致的。 ^[10]

　　4．监管权力、程序与频率。一般而言，管制机关比竞争法主管机关拥有更广泛的权力，其对市场的介入在主动性、频率与细微度上均高于竞争法主管机关，能对企业实施持续性监管；而竞争法主管机关则倾向于将当事人请求作为其发动行政职权的依据。

　　5．监管的专业性。相对于竞争法主管机关特别是反垄断机关而言，管制的专业性体现在管制机关对某个特定产业非常了解，而反垄断法主管机关对产业的了解只限于与适用竞争法相关的一般性知识；管制机关拥有较多的专业人员，也必须拥有较多的信息，才能实现对产业的有效监管，特别是涉及到对普遍服务义务、安全和环境保护等监管问题时，这点不同就尤为明显。 ^[11]

　　6．监管机关的独立性。OECD认为，与像竞争法主管机关这样的全局性的监管机关而言，特定产业管制机关更容易被俘虏，因为高一级别的总揽整个经济的决策者更少有机会去拥有各个产业的专门知识并与其频繁的接触，从而有较少的机会被游说。 ^[12]

　　上述差异性，决定了竞争法主管机关与产业监管机关的职能差异，决定了竞争政策与管制有其各自作用范围的理论必然性，虽然这种必然性在不同的国家（地区）、不同的经济体制、发展阶段中呈现出多样的偶然性。因此，判断受管制产业中的市场主体及其竞争行为究竟由谁监管，就要充分考虑竞争政策与管制的功能差异，以实现监管成本与收益的最佳结合。

　　（二）管制革新与过渡性产业的竞争政策实施—管辖权划分的纵向考察维度

　　管制革新（Regulatory reform)，是指放松管制（Deregulation）以及再管制（Reregulaion）的过程，即对原有管制制度进行审视、废除、修正以及建立新的管制目标和制度的过程。 ^[13]管制革新是对传统政府管制的深刻反思，是政府与市场、管制与竞争的边界、范围及力量格局的重大调整。 ^[14]放松管制，意味着由直接管制的制度框架向竞争性市场机制的制度框架全面的或部分的过渡。在越多的领域推行松动管制，竞争性市场机制的领域就会越扩大，竞争政策发挥作用的领域也将日益扩展。 ^[15]这在传统的经济性管制领域—如自然垄断、网络产业和基础设施领域中最为明显。然而，管制革新并不意味着政府产业性监管的消亡并最终会完全为竞争政策所替代，在大多数网络产业，至少在相当长的一段时期内，单独依靠反垄断政策来监控网络产业，将很难得到一个平稳的竞争环境。 ^[16]因此，在管制革新进程中，竞争政策与管制将长期并存，二者的作用领域将随着这一进程的发展而不断调整。

　　当今许多国家，包括中国在内，依然处于管制革新进程中的不同发展阶段，是历史的、动态的、发展的考察竞争政策与管制关系的重要时代背景和客观条件。在管制革新过程中，传统上受高度管制的自然垄断行业逐渐向民营化、市场化过渡，而OECD则认为在这些过渡性产业中，竞争法主管机关可能比产业监管机关有更大的潜在优势来推行竞争政策，产业过渡的过程越长，情况越复杂时，这些优势就越明显： ^[17]除确需产业监管的领域，如确保对关键设施的无歧视接入的职能等外，竞争法主管机关应当对垄断协议、企业合并等保留排他的管辖权，最次也应当保留在这些领域中的共同管辖权，一个重要的理由是竞争法主管机关对应当放松管制的事项更少一些自利因素，使其比产业监管机关能更好地决定在什么样的市场力量下进行经济性管制是合理的。在美国、日本、澳大利亚及我国台湾地区等的管制革新过程中，竞争政策与竞争法主管机关被赋予革新经济性管制以刺激竞争的任务，并以此为依据修改、调整竞争法对受管制产业的适用程度及相应的管辖权分配。因此，应当在管制革新的历史背景下，充分重视竞争政策对管制改革的积极推动作用，并以此作为考察反垄断法主管机关与产业监管机关管辖权划分的纵向维度。

　　（三）产业管制密度及其对竞争政策的贯彻—管辖权划分的个别考察维度：以美国Verizon v.Trinko案为例

　　在竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分问题上，还需考察各个产业内部的管制密度及产业监管对竞争政策的理解与贯彻程度，美国Verizon v. Trinko案是对这一个别考察维度的极佳注解。

　　美国199年修改电信法后，明确定位电信监管政策的目标为解除管制及促进竞争，并大幅提升联邦通讯委员会（FCC)管理电信企业竞争行为的权力。同时，电信法第601条定有“反托拉斯保留条款”，强调在电信法规范的管制架构下，并未修改、限缩或取代所有反托拉斯法在电信市场的适用性。

　　在判例方面，法院在电信法修正后曾多次在相关案件中探讨电信法与反托拉斯法之间的关系，例如2000年的Goldwasser v. Ameritech corp案 ^[18]以及2002年的Covard Communication Co. v. BellSouth Corp案。 ^[19]而其中最具代表性的当属Verizon v. Trinko一案，它探讨了在电信法所建构的高度管制环境下，是否仍有反托拉斯法适用的余地。

　　1．案件背景。

　　Verizon前身为拆分自AT&T的大西洋贝尔公司，经营包含纽约州等地的区域电话服务，并控制该区域内的用户回路（local loop)，由于规模经济及路权限制，新进区域电话企业必须向Verizon租用用户回路才能提供区域电话服务。Trinko为一家设于纽约州的律师事务所，是AT&T区域电话的用户，AT&T向Verizon租用用户回路提供区域电话服务给Trinko及其他用户。AT&T与Verizon签署互连协议并获得纽约州公用事业委员会批准，协议规定Verizon有义务提供用户回路及OSS接取服务给AT&T。但该协议签署不久，AT&T及其他新进入企业向FCC及纽约公用事业委员会提出申诉，称Verizon拒绝或迟延处理AT&T租用用户回路的订单，违反提供OSS接取服务的义务。2000年3月Verizon与FCC达成和解，同意妥善解决AT&T等反映的问题，并支付AT&T及其他竞争者总共1000万美元以弥补损失。

　　就在和解生效次日，Trinko及其他AT&T的客户向纽约南区法院提起集团诉讼，控告Verizon以差别待遇方式处理本身及竞争对手的订单，阻碍或惩罚与新进入企业签约的用户，涉及以反竞争方法阻碍新进入企业进入区域电话市场，违反电信法及谢尔曼法第2条。Trinko请求地方法院颁布禁止令要求Verizon按其提供给本身相同的交易条件，将用户回路提供给其他新进区域电话企业，并附带请求三倍的反托拉斯损害赔偿。被告Verizon认为，Trinko只是由AT&T间接取得Verizon所提供的用户回路服务，并非Verizon的直接交易相对人，故无法依反托拉斯法请求损害赔偿，有关Verizon与AT&T间互连协议的争议应由行政机关介入处理，反托拉斯介入将会打乱电信法所建立起的管制程序。

　　2．本案争点及判决。

　　本案争点之一是Trinko作为Verizon的非直接交易相对人，有无资格依照电信法对Verizon提起诉讼，对此暂不作讨论，与本文相关的争点是，对Trinko拒绝或迟延处理AT&T租用用户回路的订单、违反提供OSS接取服务义务的行为，是否应当适用谢尔曼法第2条。

　　地方法院认为，电信法规范下的义务并不能等同于反托拉斯法下独占者禁止排除行为的义务，因此Trinko不能仅以Verizon违反电信法，而主张其违反反托拉斯法。 ^[20]第二巡回上诉法院则同意Trinko可依照反托拉斯法的枢纽设施理论及独占力杠杆理论，主张Verizon违反谢尔曼法第2条的规定，并认为如果只是判决Verizon须负担违反谢尔曼法第2条规定的损害赔偿责任，不仅不会对由电信法所建立的管制程序造成干扰，更可协助电信管制措施的有效执行。 ^[21]

　　而最高法院则推翻了上诉法院的决定，认为Trinko所提起的Verizon违反谢尔曼法第2条的控诉并不成立。 ^[22]最高法院认为，电信法第251条对既有业者课予高于且超越一般电信业者所背负的义务（如既有业者必须按照公平、合理且无差别待遇的条件提供细分化网络元件给竞争者租用的义务），其目的虽然在于促进市场竞争，但不当然意味着希望电信法上的义务是通过反托拉斯法诉讼的方式来执行，从某些观点上看，电信法对于受管制者所课予密集的义务，恰恰提供了豁免反托拉斯法的最佳示范，因为唯有如此，FCC才能避免与反托拉斯法院判断上的冲突，从而有效执行电信法的管制架构。

　　同时，反托拉斯分析必须要能够切合特定产业或市场结构的状况，其中一项必须考虑的因素是产业管制的程度，特别是产业内是否存在阻止或弥补反竞争伤害的管制性机制，当这些机制存在时，执行反托拉斯法对于竞争的额外助益相当有限，因此没有必要再接受反托拉斯法的额外审查；当这些机制不存在时，执行反托拉斯法对于竞争的助益则较为显著，因此即有必要接受反托拉斯法的审查，此时即可考虑扩张谢尔曼法第2条的范围。而在本案中，因为电信法管制架构的运作，显著降低了既有业者造成反托拉斯伤害的可能性：Verizon接受FCC与纽约州公用事业委员会的持续监管，当违反OSS开放接取的义务时，即遭致上述监管机关的处分。因此，管制机制已经充分取代反托拉斯法的功能，而使反托拉斯法无介入适用的余地。同时就本案而言，考虑反托拉斯法介入的实益，还应比较此举所能获得利益与所需付出的成本，对法院而言，依照谢尔曼法规定以司法审查方式审理类似本案的竞争争议，并对既有业者的开放接取义务实施持续性监管，只是在既有管制机制规定之外，再创造一个多余的救济途径，且超过法院所能负荷的范围，而无法有效执行。

　　3．本案的启示。

　　当电信企业违反电信法的义务（特别是既有电信业者拒绝与新进电信业者网络互连或设施共用）时，是否也同时构成违反竞争法的反竞争行为？依美国最高法院对Verizon V. Trinko案的见解，对于该类案件倾向于依专门的管制性立法处理。如前所述，对受管制产业中的限制竞争行为，竞争法应积极介入，但管制革新后，对于高度管制的产业而言，如果持续的管制措施能有效地代替竞争政策，按美国最高司法机关的意见，应豁免竞争法的适用。因此，管制和竞争政策的关系是动态的，并需要个别考察具体产业的管制密度及管制本身对竞争政策的遵守和贯彻程度来决定。对高密度管制产业豁免适用反垄断法是为了对该产业内竞争事项的判断适用更高、更严的专业管制，而不是逃避竞争法的管辖，因为管制性立法已符合竞争法的精神和原则，并高于竞争法对受管制市场中竞争者的义务要求。

　　三、我国的模式选择及制度构建

　　综合上述竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分的横向、纵向及个别考察维度，笔者提出我国的模式选择和制度构建思路。

　　（一）反垄断法主管机关不实施产业管制职能

　　在我国，不可能采取澳大利亚或者新西兰的做法，由反垄断法主管机关实施产业管制职能。澳大利亚的竞争与消费者委员会（ACCC)不但拥有对反竞争行为的监管权限，甚至将价格准入、枢纽设施等传统上属于管制法领域的事项也纳入管辖，并且以竞争的价值理念作为规范的核心，这是在管制革新背景下竞争政策与管制趋同的典型例子。但这种制度安排的前提是管制革新基本已经完成，市场竞争范围日益扩大，竞争结构日趋成熟，需要政府管制的产业领域日益缩小，因此，可以主要适用竞争政策，并且管制本身也以对竞争价值和理念的贯彻为核心。而我国作为转型国家和后发展国家，管制革新才刚刚开始，还远未形成上述市场竞争条件，政府管制大量存在，并在一定历史时期内具有合理性，因此，需要产业监管机关的存在并由其实施产业管制职能。

　　（二）产业监管机关对产业内垄断行为拥有附加前提条件的专属或优先管辖权

　　首先，必须要承认的是由产业监管机关拥有对受管制产业内垄断行为的管辖权有其合理性。应当说，对产业内竞争事项进行管辖的最佳状态是在产业法规内纳入促进竞争的规范，并由产业监管机关发挥其专业力量进行持续性监管。这由前述政府管制与竞争政策的差异性所决定，同时也应考虑产业监管机关的专业知识、信息资源、管制密度及其对竞争秩序的维护程度，美国最高法院对Verizon v. Trinko一案的判决已充分说明了这一观点。然而，这一判决的一个非常重要的前提，就是美国电信法已经构建起详细的管制计划，并对受管制者课予了密集的义务，而这些监管已经足以为产业的有效竞争提供制度保障。反观我国，产业监管机关能否有效地执行国家的竞争政策则十分令人怀疑。有学者认为，由行业监管机构处理本行业的竞争问题不能保持中立，不能保护消费者，且其在权力配置、执法程序以及执法手段等方面，不是以建立竞争性的市场结构和规范企业的市场行为为目标，不能适应执行反垄断法的要求。 ^[23]

　　因此，笔者认为针对我国目前的产业竞争现状和各方利益激烈博弈的现实，应当在一定条件下赋予产业监管机关对产业内的垄断行为拥有专属或优先管辖权。但是，上述管辖权的获得需要满足特定的前提条件，而不是无原则性地排除反垄断法执法机关的管辖权。

　　这些前提条件有：(1)产业监管机关对产业内垄断行为的专属或优先管辖权，必须在法律、行政法规中明确、直接、具体的规定。不能仅依据“某某部门或监管机构就其行业内发生的垄断行为有权调查处理”这样笼统性的规定即排除反垄断法主管机关对其产业内垄断行为的管辖。(2)产业管制性立法对产业内垄断行为有不与反垄断法立法意旨相违背的具体规范性条款，并有对具体垄断行为如何处理及相关责任的规定。而如果与反垄断法立法意旨有冲突，则反垄断法执法机构应当主动提请国务院反垄断委员会对此进行协调。(3)产业管制性立法对产业内垄断行为的相关规范，已足以防止和制止垄断行为，维护经营者、消费者的合法权益，为社会公共利益提供制度保证。(4)当产业管制性立法对产业内垄断行为规定不明或无规定时，产业监管机关即不拥有对产业内垄断行为的专属或优先管辖权，而应当由反垄断法执法机构行使管辖权。只有产业监管机关同时满足上述条件，才能拥有上述专属或优先管辖权；如果不能演足上述条件，而还拥有对产业内垄断行为的专属或优先管辖权，则产业内的垄断行为将得不到有效的规范，不能有效维护竞争秩序，将损害经营者和消费者的合法权益。

　　（三）建立反垄断法主管机关的有效介入机制—无专属管辖及优先管辖权适用时的共同管辖权

　　在管制革新进程中，转型国家竞争法的很大作用在于，在管制不足的地方替代管制法规发挥促进产业竞争的作用。管制革新是一个动态的、持续发展的、逐步完善的进程，由于各种利益的博弈或者执政者的意识，在管制性立法缺乏竞争性规范，甚至是与竞争政策精神和主旨相违背时，就不能排除竞争法的适用，而应当发挥竞争法对市场竞争行为的一般性规范作用，特别是在促进产业竞争的管制缺失时，由竞争法主管机关替代管制机关发挥其促进产业竞争的作用就非常必要。

　　因此，当产业监管机关不能拥有对产业内垄断行为的专属或优先管辖权时，就应当建立反垄断法主管机关的有效介入机制，一个很好的选择就是让其与产业监管机关共同拥有对被管制产业垄断行为的管辖权。采取共同管辖权可充分发挥产业监管机关的专业知识，降低其抵制在其产业内引进竞争的倾向，保证监管者对那些运用反垄断法能更好解决的问题不适用管制。同时，针对管制革新中过渡产业的竞争结构不断变化的事实，需要制定相应的“日落条款”， ^[24]即对现有还不受反垄断法规范的领域或行为予以明确规定，而随着竞争格局的改进，这些“日落条款”应当适时的被废除。

　　这种共同管辖权的运作需要建立一套有效的共同作出行政决定以及行政协商的机制。这一机制将建立在对相关行政程序予以法定的基础。笔者认为，该共同管辖权的行使可以通过三种不同的方式实现：(1)由反垄断法执法机构与产业监管机构依据反垄断法或产业管制性立法中的相关竞争条款，针对产业内某垄断行为共同调查并作出行政决定予以处理，此时双方的共同管辖权表现为一种共同行政行为；(2)由反垄断执法机构或产业监管机构对产业内某垄断行为进行调查，但是在调查过程中必须征求另一方意见，在作出行政决定时也必须取得对方的同意，该行政决定才能发生法律效力；(3）由反垄断执法机构或产业监管机构对产业内某垄断行为进行调查，但是在调查过程中以及作出行政决定时应当征求另一方意见，但该行政程序不对行政决定的效力发生影响。

    至于针对产业内的具体垄断行为，究竟应当采取上述哪种方式，借鉴英国竞争法有关共同管辖权的实践经验，应综合考虑各机关对于该案的专业知识，对当事人的熟悉程度，以及先前的处理类似案件时的经验等因素作判断，同时英国公平贸易局（OFF）也专门针对其与管制机关的共同管辖权及其适用发布了指南， ^[25]值得参考。从根本上说，不同的方式可以使相关机关对垄断行为有不同的介入程度，也就可以将其所代表的立法意旨以及利益考量反映到对案件的处理结果中。根据我国反垄断法已确立的制度设计，对这一事项的决定权可赋予国务院反垄断委员会，由其通过发布原则性的处理管辖权问题的指南，和通过对个案的具体处理加以解决。可以预见的是，在我国这样一个反垄断法理念尚未普及、广遭抵触和反垄断法实践刚刚开始的法制环境下，赋予反垄断法主管机关与产业监管机关共同管辖权的意义，在于其将确保产业监管机关在拥有其特殊政策判断的权限下，使得反垄断法所欲维护的竞争秩序也可反映在其它特殊政策判断的决策过程中，从而促进竞争政策与政府产业政策的调和。