张文秀
【内容提要】不起诉权的充分行使体现检察官的自由裁量，体现检察官对侦查阶段的诉讼监督，体现诉讼效益原则，体现对诉讼当事人的保护程度，符合社会主义法治理念，符合建立和谐社会的要求，在公诉权中是不可或缺的重要一部分。本文从不起诉权的理论基础，各国发展趋势及我国立法、司法现状出发，旨在探讨在现有制度下对不起诉权的重构。
日前，最高人民检察院下发《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，对五种轻微犯罪的情形不予以起诉的规定引起全社会的关注和讨论，无论是学界还是司法实务界各抒己见，见仁见智，尤其是对不起诉权的行使中所体现的检察官自由裁量更是争论颇多。本文拟从刑事法治的理念出发，对不起诉权设置及行使进行分析。
不起诉权，是指检察机关享有的对犯罪嫌疑人不交付审判而在审查起诉结束时终止刑事诉讼活动的公诉权力，具有重要的诉讼价值。诉讼效益原则是刑事法治的应有之意。美国经济分析法学家波斯纳认为，经济学是对法律进行规范分析的有力工具，在一个资源有限的世界中，效益是公认的法律价值，表明一种行动比另一种更有效，是制定公共政策的一个重要考量因素。诉讼效益是实体正义和程序公正的逻辑结果，是法律及公诉活动作用于社会应有的实际效应。公诉在运作过程中，需耗费大量的诉讼资源。为了提高公诉活动的效益，就应当将减少诉讼资源的耗费作为公诉活动的重要目标，并在设计和评价公诉程序时将其作为价值考量的一项重要标准。应当研究如何在可投入的资源有限的情况下，实现最大的诉讼效益，包括保证公诉的顺畅进行，提高指控的成功率，提高公诉的质量。实现公诉中的诉讼效益，有多种方式，而不起诉权的行使就是其中相当有效的方式之一，在所有刑事案件中，是否起诉必须有所取舍。
联合国刑事司法文件《关于检察官作用的准则》第18条规定，根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑者和受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉、有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。为此目的，各国应充分探讨转用非刑事办法的可能性，目的不仅是减轻过重的法院负担而且也避免受到审前拘留、起诉和定罪的污名以及避免监禁可能带来的不利后果。该《准则》第19条还规定，在检察官拥有决定应否对少年起诉酌处职能的国家，应对犯罪的性质和严重程序、保护社会和少年的品格和出身经历给予特别考虑。在作出这种决定时，检察官应根据有关少年司法审判法和程序特别考虑可行的起诉之外的办法，检察官应尽量在十分必要时才对少年采取起诉行动。[1]我国刑事诉讼法的有关规定体现了公诉的诉讼效益观念，规定了法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉三种。
在犯罪案件的不断增多和保障人权尤其是保障刑事被告人权益的理念被提倡的两种压力下，刑事诉讼的环节会变得越来越繁琐。为减少诉讼资源，减少讼累，各国诉讼实践中，不起诉的适用有逐渐扩大的趋势，有的国家不起诉的案件比例超出了起诉案件的比例，如德国、日本等。
这种扩张以三种方式表现出来：
一是处罚令替代开庭审判。如德国，允许检察官放弃开庭审判、申请法官直接签发处罚令，避免将证据不足的案件起诉到法院。1990年以来，德国检察机关起诉到法院的案件仅占其受理案件的13%左右。[2]
二是“辩诉交易”的广泛适用。如美国，辩诉交易已是绝大多数刑事案件的处置方式，如果被告人满足检察官的提出的认罪要求，检察官可以根据案件具体情况撤消某一项指控、降低指控或要求法庭轻判。我国香港地区也常采用辩诉交易，甚至一些大陆法系的国家也开始借鉴“认罪交易”制度，如意大利。
三是起诉替代措施的不断发展。起诉替代措施建立在“起诉便宜主义”基础之上，这种措施运用的法律后果就是检察机关不起诉或暂时不起诉犯罪嫌疑人。如英国《王室检察官条例》（2000年通过）明确规定：在决定某个案件是否该起诉到法院时，王室检察官应当考虑起诉的替代方式。而德国虽然奉行起诉法定原则，但时至今日，检察官已经可以就12种犯罪情形不再行使起诉权，如德国刑事诉讼法典第153条a款规定：经负责开始法庭审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂不予提起公诉，同时要求被指控人：作出一定给付以弥补行为所造成的损害；向某公益设施或国库支付一笔款项；作出其他公益给付或承担一定数额的赡养义务。1998年又增加了一项内容，即行为人根据道路交通法的规定参加一期劳动班后，刑事程序就可以终止。[3]这条法律规定即暂缓起诉或附条件不起诉。德国的许多案件通过这种附条件的自由裁量权，使不起诉权的行使大大增加，1997年德国检察机关只有11.3%的案件作出起诉决定。（24.5%运用简单程序，8.6%附条件撤案，28.1%无条件撤案，27.5%作其他决定）[4]
根据我国刑事诉讼法的规定，不起诉分为三种类型：
一是法定不起诉权，刑事诉讼法第142条第1款的规定，人民检察院对公安机关侦查终结起诉或自行侦查终结的案件经过审查，认为犯罪嫌疑人的行为具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一时，应当作出的不起诉决定。第15条则规定了六种不起诉的情形。
二是酌定不起诉权，根据刑事诉讼法第142条第2款的规定，人民检察院对公安机关侦查终结起诉或自行侦查终结的案件经过审查，认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，可以作出不起诉决定。
三是证据不足不起诉权。根据刑事诉讼法第140条第4款的规定，人民检察院对公安机关侦查终结起诉或自行侦查终结的案件经过审查，经过补充侦查，仍然认为证据不足，不符合起诉条件，可以作出不起诉决定，这种权力又叫做存疑不起诉权。
其中，酌定不起诉权和存疑不起诉权由检察官根据案件情况进行自由裁量，使检察官在提起诉讼前充当了“法官”角色。
但是，以往不起诉权的行使存在着一定的弊端：
一是对不起诉权的适用条件或程序做法外限制。近年来，在实践中，除了法定的不起诉权适用规则外，许多检察机关对适用不起诉作了法外限制，如规定了适用不起诉决定的比例限制或规定要向上级检察院备案或请示，削弱了法律赋予检察机关的自由裁量权。这些限制看似为了慎重行使不起诉权，防止应当起诉不起诉，避免人情干预案件，客观上却削弱了不起诉权限。这样做实际上浪费了诉讼资源，增加了无罪判决的危险率和撤回诉讼率，背离了不起诉权的效益价值。
二是法定不起诉的立法尚欠明确。我国刑事诉讼法第15条规定的六种情形，列举不够周全，概括式地规定“其他法律规定免予追究刑事责任的”不明确。如犯罪嫌疑人在法律上不构成犯罪（正当防卫、紧急避险），也没有违法行为的予以不起诉决定。这种情况下，检察院陷入尴尬局面，行使不起诉权的话，法律没有规定；不行使的话，只能退回侦查机关做撤案处理，形成诉讼程序倒流，违背了诉讼经济原则，侵犯了当事人的合法权益。同时，一旦检察机关和公安机关对案件性质认识上有分歧，又会造成推委、扯皮现象。
三是缺乏暂缓起诉制度的设置。暂缓起诉权系不起诉权的一种形式。近年来，暂缓起诉是否应引入我国，争论颇多。暂缓起诉制度是在缓刑制度理念下设置的制度[5]。其本质在于若犯罪人的人身危险性不大，又不违背国家利益，可以作出暂缓起诉的决定。这项规定增加了检察官的自由裁量权，[6]最大限度地发挥了刑罚的教育、挽救功能，针对我国的犯罪现状，引入暂缓起诉制度，赋予检察官暂缓起诉权虽然扩大了检察机关的自由裁量权，却并不违背法律精神，因为：它符合我国立法精神，尤其与我国缓刑制度、假释制度立法精神一致；符合我国刑事政策，尤其符合惩罚与教育相结合的刑事政策和宽严相济的刑事政策；符合联合国刑事司法准则[7]；符合以案件分流方式实现效益原则的趋势，即“轻轻重重”的刑事政策趋势[8]。
在不起诉权重构前，我们需要首先厘清在不起诉过程中诉讼主体的关系，即：检察官居中裁判，侦察机关、辩护人（犯罪嫌疑人）形成对立两造的结构关系，检察官在起诉前实际充当了法官的角色，成为法官前的法官。
但是，我国一贯采取“起诉法定主义”为主的方针，起诉裁量的空间极为狭小，不起诉的诉讼分流功能没有被发挥出来。这在犯罪居高不下、司法资源有限的今天，是不相适应的。所以，检察官应该担当起法官之前的法官角色，切实发挥不起诉的诉讼分流功能，从立法和司法实践两个角度重新配置不起诉权。
（一）引入暂缓起诉权
合理借鉴国外暂缓起诉制度，赋予检察官暂缓起诉权具有积极意义：它可以防止犯罪的交叉感染，降低再犯罪率，利于犯罪嫌疑人以后的生活，这弥补了短期自由刑的弊端；它还可以使被害人与犯罪嫌疑人之间的对立情绪得到缓解，有利于维护社会的稳定；使犯罪嫌疑人免于被贴上判刑标签，有利于犯罪嫌疑人的彻底改造；体现了法律效果与社会效果的统一。
在司法实践中，我国一些检察机关已经在作有益的尝试[9]，如对未成年人进行的诉中考察就是暂缓起诉权的一种方式。总结各国暂缓不起诉制度的特点及我国司法实践经验，引入暂缓起诉制度，要合理配置暂缓起诉权，要做到：
一是合理确定适用范围。结合我国国情，暂缓起诉权的适用范围主要是：轻微刑事犯罪的未成年人和老年犯罪嫌疑人；犯罪情节显著轻微的偶犯嫌疑人；犯罪中止或对犯罪后果采取了弥补和悔改措施的嫌疑人；适用暂缓起诉更有利于使之改正恶习，复归社会的嫌疑人。检察官在行使暂缓起诉权是可以考虑犯罪嫌疑人的个人因素，如平时行为、犯罪性质、学历、遗传、有无前科、年龄、所处的环境等等；考虑犯罪的因素，如犯罪的轻重、被害程度、犯罪情节等；考虑犯罪后的因素，如犯罪嫌疑人是否反省，是否有回归社会的努力，是否有毁灭证据、逃匿的行为，是否有赔偿受害人、争取被害人谅解的措施等。
二是设定严格的行使条件。为避免检察官的自由裁量过大，导致司法腐败，应严格设定行使暂缓起诉权的条件：犯罪嫌疑人已经构成犯罪，事实清楚、证据确实、充分，依法应提起公诉；犯罪嫌疑人的犯罪行为必须是依法可能判处3年以下有期徒刑的犯罪；没有前科，没有累犯和其他加重刑罚的法定情节；犯罪嫌疑人真心悔过，有悔改表现，如自首、立功、积极退赃或主动赔偿被害人的物质损失等行为，人身危险性小，暂缓起诉不至于再次危害社会。被害人受到充分赔偿或安抚，被犯罪行为破坏的关系得到修复。暂缓起诉不损害国家、社会利益、及其他公民的合法权益；犯罪嫌疑人有良好的家庭环境和社会帮教条件；设立1-3年的考验期，一旦犯罪嫌疑人违反相关法律规定和纪律就取消暂缓起诉，由检察机关提起公诉。
三是制定操作程序和制约机制。为了避免暂缓起诉成为犯罪嫌疑人逃脱罪责的途径，应制定严格的操作程序，步骤为：起诉部门展开讨论；由犯罪嫌疑人对被害人作出补偿；由检察委员会集体讨论决定；向犯罪嫌疑人的学校、工作单位或居住地宣布；组织犯罪嫌疑人的学校、工作单位或居住地派出所制定帮教计划；由检察机关定期或不定期考察犯罪嫌疑人在暂缓起诉考验期内的表现；考验期满前7日，帮教小组提交综合考察报告；根据犯罪嫌疑人在考验期内的表现作出起诉或不起诉的决定。为防止暂缓起诉权被滥用，还应设定制约机制：侦查机关有异议的，可以在收到暂缓起诉书后7日提请上级检察机关复核；暂缓起诉书报上级检察机关备案，上级检察机关予以监督，若认为不当，可书面通知下级检察院更改；被暂缓起诉的犯罪嫌疑人在考验期内不遵守相关义务规定，被害人可以申请检察机关撤消暂缓起诉决定并提起公诉，检察机关在收到申请7日内作出是否撤消的决定，并将书面意见通知被害人。
（二）重构不起诉权（狭义）
在维护现有合理的不起诉权的规定的前提下，笔者认为可以重新配置不起诉权及适用程序：
一是强调并保障检察机关自由裁量权的行使，不允许超出法律规定对检察机关的自由裁量权进行法外的限制，如起诉率的限制。最高人民检察院近日出台的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》就是对不起诉权行使的一种充分肯定和保障。
二是建立不起诉的听证制度[10]。所谓兼听则明，偏听则暗。一般来说，听证可以发现案件真实，保障当事人平等、有效参与决定的权利，从而缓解矛盾，有效解决争端。[11]既然不起诉权关系到犯罪嫌疑人是否被追究、侦查活动是否被否定，被害人是否得到救济，为限制检察机关的自由裁量权，设置类似于听证的制度既可以使检务公开，又能听取全面的意见，保障决定的科学性，还可以促使当事人消除在案件事实和法律事实上的分歧，化解矛盾。这种设置与法庭审判有异曲同工之妙。检察机关可以在作出不起诉决定之前，在主管副检察长和公诉部门负责人的参与下，由主诉检察官或案件承办人召集侦查人员、被害人及其代理人、犯罪嫌疑人和其辩护人就不起诉问题交换意见，听取各方面意见再做决定。
三是完善法定不起诉和酌定不起诉的适用范围。如在刑事诉讼法第15条法定不起诉的情形里增加一款，即犯罪嫌疑人没有犯罪或严重违法行为的，检察机关应行使法定不起诉权，而不是退回公安机关撤案了事。
检察机关不起诉权的正确行使有利于经济合理地使用司法资源，符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策，有利于保护当事人合法权益，体现法律公正性，这在倡导和谐社会、强化诉讼监督能力的背景下尤显必要且确实可行。
【作者介绍】北京市西城区人民检察院。
[1]姜伟、钱舫、徐鹤喃：《公诉制度教程》，法律出版社2002年版，第79－82。陈卫东、刘计划：《检察官的诉讼地位探析》，载于《法制与社会发展》，2003年第6期，第49－50页。
[2]张朝霞：《德国不起诉制度》，载于陈光中等主编：《诉讼法论丛》（第四卷），法律出版社2000年版，第180-182页。
[3]王运生、严军兴：《英国刑事司法与替代制度》，中国法制出版社1999年版，第81页。转引自蔡杰、冯亚景：《我国起诉替代措施的理论与实践》。徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第四卷），中国检察出版社2005年版，第184页。
[4]资料来源：陈光中、[德]阿尔希布莱特：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第48页。转引自蔡杰、冯亚景：《我国起诉替代措施的理论与实践》。徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第四卷），中国检察出版社2005年版，第184页。
[5]日本检察官有起诉犹豫权，即暂缓起诉权，最初是为了解决犯罪率逐年上升和监狱羁押犯人不断增多的问题而产生于日本维新时期。明治二十四年，《刑事统计年表》单设“起诉犹豫”一项，规定：“凡被疑案件，虽起诉条件完备，有充分犯罪嫌疑，且犯罪情节并非轻微，但根据犯罪嫌疑人的主观情况，在一定期间可暂缓提起公诉，以观察其间之行为”。
[6]樊崇义、陈卫东、种松志：《现代公诉制度研究》，中国公安大学出版社2005年版，第171页。
[7]《少年司法最低限度标准规则》和《关于检察官作用的准则》都规定了检察官可适当考虑免于起诉、有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。暂缓起诉正符合这些准则。
[8]这种趋势在世界范围显现。伴随着恶性案件的不断出现，社会治安形势的不断恶化，由于刑罚具有一定局限性，“轻轻重重”两极分化的刑事政策更符合社会发展和打击犯罪的需要。暂缓起诉制度是“轻轻”的体现。
[9]北京市西城区检察院公诉部门处理未成年人案件时即采用了诉中考察等方式，附条件的暂时不起诉犯罪嫌疑人。
[10]听证制度本来是行政执法中为避免执法人员自由裁量权滥用而设置的。
[11]徐鹤喃、刘林呐：《刑事程序公开论》，法律出版社2002年版，第160页。