论土地利用中的规制性征收

    一、问题的提出

    现代社会，行政任务逐渐延及到对市民生存的照顾、生活环境的优化，以及其他应分享于全体社会的利益的积极给予等领域。尤其是在生活都市化背景下，市民的生活更是形成了对社会的依赖性， ^[1]其中对公共建设充溢度的期待尤为明显。然而，公共建设任务的扩张以及行政任务的多元化，使得地方政府越来越明显地感受到来自财政上的压力。同时，城市规划框架下，土地利用强度与用途的概括性规制对城市发展的环境正义性和社会公平性产生巨大的冲击。因此，许多国家开始借助诸如规划协议、 ^[2]影响费及关联费 ^[3]等手段从建设项目中获取公共建设资金。规制性征收制度因此产生，并被广泛地采行和认可。 ^[4]在中国（大陆）的很多城市，建设项目也被附着额外的公共设施的建设任务。比如住宅小区要求配套相应的幼儿园、公共绿地等。在上海，则通过制定《关于黄浦江两岸综合开发的若干政策意见》，以开发单元的形式将特定规划区域内的公共建设任务纳人普通的建设项目中，在平衡经营性建设项目与非经营性建设项目的考量背景下，由普通项目的建设者承担起公共建设的任务。 ^[5]

　　诸如此类的处理都市法问题的制度实践在我国现阶段接踵而至，但与行政实践相关的理论渊源及运作过程中可能产生的连及效果却并未得到关注，因而可能导致制度本身的适应性不足、正当性缺失，以及相关因素考量不周全等问题。因此，对域外规制性征收的制度及其生成背景与法律规制等的分析，对于研究中国时下类似的都市法问题自然具有现实意义。需要说明的是，尽管西方诸国都有规制性征收或类似制度的存在和运作， ^[6]但是出现得最早、发展得最为成熟的则是美国，因此，本文的分析场域限于美国法。

　　二、规制性征收的一般理论：制度内容的展开

　　在土地经济学的观点上，土地利用变更活动往往会对利用区域产生或多或少、或正或负的公共建设需求与外部效应。特别是当土地低密度转为高密度利用时，明显地导致该地区公共建设需求的增加和环境资源容量的下降。然而，因特定社会成员—建设活动实行者—的建设活动所导致的对公共建设的需求与环境资源的消耗，相关改善措施的成本却由社会公众所负担，包括借助财政建设更多的公共设施、由社会公众忍受环境品质下降的后果等，因而不尽公平合理。此外，在城市规模不断扩张、人口日益膨胀的现代社会，为实现城市整体的安全、健康与普遍福利，政府的公共建设行政任务趋向繁重，使财政面临不支之窘境。因此，从社会公平正义、均衡行政任务与财政状况等诸因素出发，透过土地利用中的规制性征收以消除因变更利用造成的外部效应，藉由建设活动实行者承担公共建设任务成为一种必要。

　　规制性征收指以建设活动实行者因其建设行为引致公共设施需求增加而负担该等设施的成本或直接承担公共设施建设任务，以此作为建设许可之必要条件的制度。 ^[7]诸如影响费和关联费等均属于规制性征收的具体实施手法。其理论基础是基于成长支付（Paying for Growth）的理念和受益付费的原则，建设活动所衍生的公共设施的新建或改善，其成本应当由建设者负担，以此来调和土地利用变更所产生的利益冲突。 ^[8]

　　在英国，建设许可分为无条件许可、有条件许可、自由建设许可及默认建设许可等四种类型。 ^[9]在有条件建设许可下，立法授权行政机关有权附加适当的强制性条件，以确保建设活动不损害公共利益。比如在建设许可中附加规划协议和规划条件，要求建设者负担建设活动所增加的公共设施需求等社会责任。美国并无类似的有条件建设许可制度，但土地利用的前提是土地的分割必须符合分区规划，而分割许可通常是土地利用规制权实现的重要通道，因此，警察权（Police Power）基础上的土地利用规制权实质地促成基于要件裁量的建设许可制度的形成；同时，也使规制性征收成为城市规划的一项具体措施，以期实现对城市建设的控制。众所周知，城市规划的功能在于解决有限的城市空间内土地利用的矛盾，从而提高生活环境品质。具体包括：(1)排除不相容的土地利用，防止发生负外部性效应；(2）通过安排相容性土地进行使用，产生正外部性效应；(3）在适当的土地上由政府进行公共设施和服务的建设。其中，通过建设许可控制措施，譬如规划条例、利益回馈及环境监控标准等，鼓励土地利用中的正外部效应，抑制负外部效应。作为城市规划的具体实施措施，规制性征收制度的形成也许存在财政等因素的考量，但其终极目的在于促使城市中的土地利用顺应于公共利益的要求。因为城市的发展带来了更多的土地利用变更，其中在利用强度上的变更通常会过多地占用环境资源，并带来公共设施的需求问题，从而影响到公共服务的品质。规制性征收能够有效地消解土地利用变更所衍生的上述社会成本，以实现土地利用的公共利益取向。

　　规制性征收的具体实施手法在相当的历史时期内经历了或多或少的变动而呈现出多样性。20世纪早期，在标准分区规划授权法下，规制性征收通常要求土地利用变更或建设者提供因建设活动所产生的公共设施土地，比如公园、广场等公共建设用地，采用的方式则是在获得建设许可时必须捐献土地。 ^[10]上世纪60年代以后，面对城市的快速成长所带来的生活环境的恶化与公共设施的过度使用，要求建设者必须为城市的成长支付费用。70年代以来的地方财政改革导致地方财政紧张而无力承担庞大的公共建设费用，影响费、关联费等开始逐渐被广泛应用。比如，为了满足建设项目对配套市政服务设施的需要，在该项目申请批准时附加征收影响费。例如，在牛仔裤西部资产公司诉旧金山市及旧金山县中， ^[11]法院确认了城市政府的征收条例，该条例规定向商业区写字楼开发者征收影响费，用于资助城市轨道交通建设，抵消新的私人开发项目对城市轨道交通的过度使用。当然，成长费、影响费和关联费等方式的出现并不意味着传统直接捐献土地的方式被抛弃。事实上在很多情况下，土地权利人仍被要求通过捐献土地的方式来负担公共建设成本。如在诺兰诉加利福尼亚海岸委员会案中，原告在加利福尼亚拥有一块海滨土地。按加州公共资源法（California Public Resources Code)规定，如要开发这片土地，须由加州海岸委员会批准。1982年2月，原告向该委员会提出开发申请，委员会以该开发项目对公众到达海滩和沿海滩行走能力增加负担为由，要求诺兰夫妇以通行权形式向公众提供额外的到达公共海滩的便利以抵消这种负担。 ^[12]

　　三、规制性征收的形成：制度正当性的追溯

　　（一）行政任务的公共利益本位

　　20世纪初期，公共建设任务由行政机关独自承担，并不存在将该行政任务转移至私的主体的现象。 ^[13]50年代以后，通过诸如公私协力等私法形式完成公共建设任务的现象则已相当普遍，而在特定范围内，行政机关已经开始将公共建设任务直接转移至私的主体，并引发系列诉讼。例如，1957年弗兰克开发公司诉乔本一案涉及的就是镇政府因弗兰克开发公司拒绝承担开发地块内的供水管线建设而否决了住房建设项目申请。 ^[14]此后，要求私的主体承担公共建设任务的范围更是涉及到了道路的新建与拓宽、供水及排水系统建设等广泛的领域。70年代以来，由私的主体承担的公共建设范围得到进一步扩展，一些新的形式逐渐出现，比如土地开发中的历史坐标或文物的保护任务等。 ^[15]

　　20世纪以来，科技的发展与人口的膨胀，使城市经历着前所未有的变化而呈现出空间公共化和高密化特征，在此背景下的土地有害利用、生活环境恶化、公共服务短缺等严重危及到市民生活的安全、健康和普遍福利。警察权基础上的土地利用规制权透过分区规划与土地分割规则等介入到土地利用领域，通过用途规制等方式维护社区的安全、健康和普遍福利等公共利益，防止城市发展对市民生活带来负面影响。当社会并不希望因追求城市发展而牺牲环境品质时，如何控制土地利用、促进城市健康发展已然上升为一项公共利益。 ^[16]事实上，回顾法院的判决，行政机关采行规制性征收的理由以及法院支持行政机关的理由无不基于土地利用侵害了公共利益或者有侵害公共利益之虞。例如在诺兰案中，海岸委员会提出征收的理由是诺兰夫妇申请建造的住房将影响公众眺望海滩以及海景，而且可能给公众带来误导而以为这片海滩属于私人所有因而取消来海滩的计划。而诸多城市收取的影响费也是基于建设活动影响了原有居民正常的获得行政服务。例如建设活动客观上增加了特定区域内的人口、产业活动数量，导致公共设施需求的增加或使原有公共设施增加拥挤成本而降低环境品质，损害原住户利益和公共利益。

　　此外，现代社会行政任务的取向愈渐趋向对市民立场的考量，尤其是在服务行政理念下，立足于市民立场的行政活动依然成为了现代行政任务的核心内容。然而，伴随城市规模和城市人口不断扩张，现代社会对公共服务需求的激增往往超越了公共财政的基本承受能力，从而导致公共服务的相对短缺和生活环境品质的下降。事实上，20世纪70年代以来的地方财政体制改革，已经严重制约了地方政府的公共服务能力，这也是地方政府在这个阶段努力开拓多种形式将公共服务任务转移至私法主体的重要外部因素。 ^[17]从这个意义上说，面对日渐饱和的城市环境资源容量，找寻多元化的达成服务性行政任务的方式则成为保障安全、健康和普遍福利的公共利益目标的必然选择。规制性征收通过将“因城市建设所造成的公共设施建设成本内部化”，以及“要求建设活动实行主体提供公共设施建设成本以减轻财政负担”等政策功能则恰恰契合了社会对公共服务充溢度的期许，并以此为规制性征收制度的运作奠定了社会正义性基础。

　　（二）土地利益的均衡考量

　　按照公共服务的私人承担理论， ^[18]现代公共服务已经出现了两个转移：(1)公共建设成本转移至产生需求的建设活动实行主体上；(2）公共建设成本转移至因该公共建设而获得特别利益的特定主体上。从而在公共建设领域确立起了两项制度：(1)规制性征收制度，即以私的建设活动实行主体承担特定公共建设的成本作为建设许可条件的制度；(2）开发利益公共还原制度，即对土地权利人因公共建设而获得的土地价值增值收益予以还原。 ^[19]形成上述两项制度的原因均在于，以土地利用的变更所引发的土地利益在公平原则下的应当通过特定的制度建设予以权衡。

　　通常情况下，提供有效的公共服务以维持良好的市民生活环境是政府的基本任务。然而，现代社会的视角中，行政任务的多元化以及行政任务在范围上的扩张，使得行政机关很难独自有效地达成行政任务。以私法形式完成行政任务因而得到了广泛的采行，使得完成行政任务的组织形态也呈现出多元化趋势，私的主体与公共机构之间孑然的界线因此被打破。面对城市发展带来的公共服务需求与财政之间业已形成的巨大张力，将行政任务从行政机关转移至私法主体便成为一种可能。而从这种可能迈向现实的社会正义性则在于透过“公平原则”来考量土地利益在公与私之间的均衡。因为土地利用行为通常会使土地利用主体占用更多的公共服务资源和环境资源，从而增加公共服务的需求度，并降低环境品质。从公平原则出发，这些社会成本应当由土地利用主体负担，而不应当由社会公众负担。

　　四、规制性征收的挑战：制度合法性的多维审视

　　（一）授权依据的追溯

　　法律上的授权，或源于立法，或源于普遍性授权。一旦一项授权被确认，则可以审查被运用的方式是否具有合法性。然而，规制性征收是否具有法律上的授权却并不明确。尽管美国法上存在所谓的超限力（Ultra Vires）理论， ^[20]即“法律授权之外的权力”理论，但缺乏授权法作为“母法”的公权是否有运作的根据，往往成为困扰美国地方政府的现实难题。

　　1926年标准州分区授权法（the Standard State Zoning Enabling Act）授权地方政府以分区规划的权力，但该法律中的分区规划权并未包含分割管理权（the Subdivision Regulation Power，土地利用规制的一种形式），而分割管理权是支撑规制性征收制度合法性的直接渊源。尽管1928年标准城市规划授权法（the Standard City Planning Enabling Act）被认为是对地方政府分割管理权的认可，但此观点并未被完全接受，除在几个区划立法比较成熟的州以外，地方政府的分割管理权及其运作的界限至今依然未获得清晰的界定。 ^[21]

　　然而，法院在法律适用过程中扮演着重要的角色，法官的解释往往被认为是法律主体中的必要部分，也是释明不明确的法律授权问题的重要方式。事实上，尽管规制性征收是否具有立法上的授权并不明确，法院在具体案件中却为这种模糊性提供了注释，从而使其获得了合法的依据。当然，面对如此复杂的问题，法院也面临艰难的抉择。例如，在罗杰特案中，法院认为出于休闲目的而进行课征在授权法上并不明确，诸如影响费等规制性征收实现手法必须在相关授权法中被明确表达。 ^[22]在卡姆基案中，法院却认为立法授予政府对土地的交易、开发或者分割等利用活动有权予以规制，可以附加额外的建设许可条件。 ^[23]

　　（二）规制性征收的性质纷争

　　规制性征收是否属于基于警察权的土地利用规制，常常引发争议，私的建设主体认为规制性征收有时等同于是一项未经补偿的财产征收，因而违反宪法第五修正案中的正当程序条款；而地方政府则认为规制性征收是透过警察权对土地利用进行的必要规制，目的是维护市民的健康、安全和普遍福利。不过，法院向来承认政府在土地利用中的规制权，并认可分区规划作为一项警察权行使的合法性。法院认为分区规划作为土地利用规制的一种类型，允许地方政府透过分区条例确立起一项许可建设的指导性标准。此外，在规制性征收是否为税收问题上，法院的一个明显的趋势是将之作为透过警察权的土地利用规制来对待的。 ^[24]总之，规制性征收的合法性演绎上，法院通常通过在性质上属于基于警察权的土地利用规制抑或是属于以公共使用为目的的财产征收进行解释甄别来实现的。

　　（三）平等保护的斟酌

　　规制性征收的对象是将来展开的建设活动，因此，实践中常被质疑违反平等保护条款而引发诉讼。其不平等性主要表现为：(1)原住居民同样是新建公共设施和服务的受益人，但却无需任何对价。例如，在常青藤钢铁与电缆公司诉杰克逊维尔市案 ^[25]中，杰克逊维尔市颁布的条例规定对某特定日期之后的接人下水系统的新开发者收取一定的水污染控制费，原告认为该项规定歧视性地向新开发者收取，而免除原住居民的费用，违反了宪法平等保护条款。(2)在一些案件中，商业开发与住宅开发在收取的费率上存在差异，同样经常受到挑战。 ^[26]

　　不过，如果法院认可规制性征收是基于警察权的土地利用规制的话，地方政府通常会免受违反宪法平等保护条款的责难。例如，1997年加利福尼亚某城市的一项影响费征收计划被法院所支持，尽管在不同的建设项目之间存在费率的差别。 ^[27]在联合之家建筑公司诉内瓦克市案 ^[28]中，法院同样拒绝了原告的诉讼请求，认为住宅用地与商业用地在征收费率上的不同是一种合理的分类，因为进行该种分类是行政机关基于实际行使的土地利用规制权，法院对之应当给予充分的尊重。

　　法院通常会支持地方政府的另一个原因是这种区分并不是基于种族、信仰，或者国籍等原因而作出的，因此，法院往往给予了相对宽松的审查态度，一般只是审查这种分类是否具有合理的理由，以及是否符合立法目的。例如，在罗西哈特奇河环境控制区诉棕榈滩县案中，法院认为：“我们不能将一项立法仅仅因为其会产生不平等的后果就认定其违反宪法平等保护条款而无效，只有在认定该项立法中的区分性规定是基于任意和武断而作出的，才会被认为是对平等保护条款的违背。法院的审查主要不是在于法律本身，而应该是行政机关的行为是否符合立法目的，以及其采取的方式能否合理地实现该项目的。” ^[29]

　　（四）合理联系的审查

　　从规制性征收的内涵以及形成原理来看，一个需要明确的前提是私的建设主体的建设活动已经导致对公共设施和服务的需求增长。基于该前提所产生的后果则是：(1)如果现有或增加的公共设施和服务不能满足上述需求，该建设项目的预期收益将减少，或者会损害原居住者的利益；(2)对社会而言，对因建设活动产生的需求的满足，事实上进行了双重支付。那么，需要厘定的是，建设活动是否导致了上述需求的增长，对该需求的影响程度如何，以及是否达到了需要进行公共投资的程度等。这就是法院需要进行审查的合理联系（Rational Nexus）问题。因为，从理论上说，这种收益在公共部门与私人部门之间的流转的基础是一方对另一方的收益进行了支付，从而使得两部门之间的利益均势发生了倾斜，需要通过特定的机制予以矫正。所以，法院对建设活动是否产生实质影响的评估尤为重要。

　　早在1966年，纽约州上诉法院就已经指出：“如果建设活动产生了某种特殊需求，比如必须增设公园、消防站等配套公共设施；那么行政要求建设者承担上述设施的供给责任是一项合理的要求。” ^[30]这一态度肯定了对前述实质影响的审查的必要，并据此确立了规制性征收合法性审查的参考标准。首先，必须确定建设活动将对新建的或现有的社区产生实质影响，使得原有的公共设施无法满足现实需要；其次，课征决定的作出不应当是武断的、不合情理的，不得违反宪法正当程序条款；再次，应当遵循比例原则，即建设者的负担应当与其建设活动产生的特殊需求的满足相一致，不能提出不相称的提议。

　　1966年的判决所确立的审查参考标准为之后的司法审查设定指南。例如，在拉马波案中，合理关系审查被用于评估一项针对镇分区规划的条例修正条款的合法性。该修正条款禁止建设启动他们的建设项目，除非能按照镇八年改良规划配套建设社区服务设施。这一限制性条件将中止该建设项目，除非建设者在改良规划所要求的区划内提供相应的土地用于公共设施和服务的建设方能加速该工程的进度。法院指出：“很明显，因人口的增长带来了对公共服务需求的增长，以社区现有的物力、财力是无法解决的，行政机关的决定符合‘阶段性成长计划’，因而并不违反联邦和州宪法。” ^[31]

　　五、结束语

　　中国的城市化正处于高速发展时期，人口增长、旧城改造，以及城市功能的合理化布局等对政府的公共建设能力提出了更高要求。与此同时，地方政府却面临着公共建设需求增长与财政之间的关系趋紧问题。 ^[32]为了尽可能地满足市民对公共建设的需求，地方政府不得不寻求可为替代的其它方式以达成行政任务。例如，哈尔滨市通过制定《建筑容积率及相关问题管理暂行规定》建立起容积率奖励制度，规定为城市提供公共空间及公益设施的可适当调高建设项目容积率指标。然而，城市人口的膨胀，使中心城区的环境资源容量急剧下降，为不致造成市民生活环境的进一步恶化，势必要控制建设项目的容积率以降低单位土地的承载人口数量。因此，从提升城市生活环境、解决人口高密度带来的社会问题等公益目标考量，行政机关为达成增强公共设施与服务供给能力，以提升城市生活环境的行政目标，不宜一贯地采用类似容积率奖励的措施。事实上，上海市在2003年已明确提出中心城区建设应“增加公共绿地、公共活动空间，降低建筑容量，控制高层建筑”的“双增双减”措施，从而舍弃了通过容积率奖励措施提高公共建设能力的方式选择。开发单元机制作为替代性措施开始出现。按《关于黄浦江两岸综合开发的若干政策意见》，在浦江两岸规划中，将拟开发的土地分割为若干地块单元，单元地块范围内的私的项目建设者除自身的项目建设外，同时承担规划设定的公共建设任务，从而在城市规划的框架下将公共建设任务转移到普通的建设项目之中。

    与美国规制性征收具有类似原理的开发单元机制，在背景上与美国规制性征收具有一定的相似性， ^[33]并且都是透过城市规划对土地利用进行的规制，因而在性质上不同于通常意义上的税和财产征收。然而，在开发单元机制的理论基础、法律性质、法律依据、实施过程中的考量因素等诸方面，我国行政法学界并未作有效的探讨和明确。换言之，在认可开发单元机制能够有效促进城市健康发展、维护市民健康和福利、达成服务性行政任务等功能外，如何在正当性与合法性之间实现平衡，则是现时面临的最大挑战。对美国规制性征收生成与发展的历史背景，以及制度合法性的探讨，也许能为我们在思索时下中国的都市法问题时提供些许的参考，包括制度本身，也包括制度的运作所衍生的对法治的诉求。