作者：程定均 龚劲松 盛俊杰
刑法作为社会法律关系保护的最后一道屏障，也是其他法律的制裁力量。刑法控制作为一种末端控制，其功能是有限的，在其无法控制或不应当控制的领域，理应尽力不涉足。当前国际社会所贯行的非犯罪化运动正是这一理念的反映。
非犯罪化，即指犯罪网的紧缩，意味着刑事法律对社会生活干预范围上的退让，将原来作为犯罪加以处罚的行为，不再视为犯罪并对其停止刑事制裁。非犯罪化包括两种情形：一是将某种行为不仅从刑法罪名中删除，而且从法律上给予其合法性的确认；二是将原作为刑法处罚的行为不再规定在刑法当中，而改为由民事、行政等法律来规定，即非刑罚化。非犯罪化的刑事政策的意义在于纠正过剩犯罪化的倾向，使刑法立足于谦抑主义的立场，设置适当的犯罪，消除罪名闲置现象，以明确不同的时期刑法所要保护的利益。①
婚姻家庭关系一直以来主要由我国民事法律来调整，但对于重婚行为，无论是79刑法，还是97新刑法都作为犯罪处理。虽然其处刑在整个刑法中算是轻罪，但鉴于刑法在人的心目中的“威严”“耻辱”的形象特征，总认为入罪的行为都是严重的。自新刑法实施以来，重婚罪的适用较少，几乎在刑法中是一个闲置的罪名，学界有不少学者提出废除重婚罪的构想。本文也正是基于当前非犯罪化刑事政策的趋势，来探讨我国当前对重婚罪非犯罪化的必要性。
一、重婚罪适用的现状
我国刑法规定的重婚罪对于维护一夫一妻制的婚姻家庭制度，维护社会稳定，毫无疑问，是起到了很大的积极性作用。然而随着改革开放的深入，人们的思想也渐为开放，先前对两性关系的思想渐为改观，加之权力腐败滋生，对养情人、包“二奶”现象，人们早已见多不怪，因而实践中，已登记结婚者再去登记机关办理婚姻登记的情况几乎没有。重婚罪的罪名随着时代的变迁，已变得名存实亡。而事实上的同居、姘居却不受法律约束。
其实，从重婚罪的罪名规定来看，必须有两个登记结婚行为才构成该罪。而第二个登记行为中，当事人确有其“违法性”、“有责性”，然而，作为行政机关的婚姻登记机关难道就没有过错？其制度不全，审查不严，出证失误是其行政机关的失误助成了该罪。也就是说，这些犯罪的产生是有其社会条件引起的成份，这也是笔者认为对此进 非犯罪化的原因之一。
二、对我国重婚罪的非犯罪化的理论基础
1、刑法的谦抑性
根据刑法的谦抑原则，将行为犯罪化的条件为：⑴该行为给社会造成的威胁是显著的；⑵科处刑罚符合刑法的目的；⑶抑制该行为不会禁止对社会有利的行为；⑷能够公平的、无差别的执行该规定；⑸通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上加重负担；⑹不存在取代刑罚而处理该行为的适当的方法。但是重婚罪的规定不符合以上条件，首先重婚罪一般不会对社会造成显著威胁，因为毕竟它主要是一种违反伦理性的行为。一般通过民事调整、通过道德教育等刑罚以外的方法处理更为恰当，因为婚姻关系毕竟是对向性的，前一婚姻关系的双方关系是复杂的，再者，对重婚者处以刑罚也难说是达到了预防犯罪的目的，所以笔者以为，对我国重婚罪，目前来看以非犯罪化方式处理较为实际和妥当，删去该罪名规定改由民事法律关系调整。
2、司法资源的有限性
国家的司法资源是有限的。“轻轻、重重”的刑事政策要求司法资源的配置应当向重罪方面倾斜。重婚罪在我国刑法中是“不告不理”之罪，在很多情况下，前婚姻关系的一方都不会选择控告其配偶重婚，极少数情况受害人借刑法的威严来报复对方的移情而选择控告。而现在，实务中重婚登记的几乎没有，实质重婚的甚多，重婚罪却反倒对此无能为力。不从道德权衡的选择，而从实用主义的角度来看，重婚罪罪名的刑法设置本身就已成为一种司法资源的浪费。再者，即使偶有重婚罪案例，其社会危害性也并不显著，仍将其用刑罚处罚，不利于国家集中力量打击严重犯罪，不利于充分发挥有限司法资源的功效。
3、立法过剩
重婚罪在由封建伦理社会向现代社会转型过程中，确有其处罚的必要性，借刑法的威严整治普通家庭关系，这也是一个必经阶段。但是随着以自由主义为基础的市场经济占据主导地位，国家与市民、社会的二元格局日益形成，自由刑法成为主导，因而应当对重婚罪及时予以非犯罪化，减少立法过剩的现象发生。
4、法益保护原则
刑法不是社会道德的卫道士。道德规范属于内部规范，行为人出于自己的良心而自愿遵守；而刑法是强制性的外部规范，以国家的强制力强制法律规范的实施。道德规范调整的范围具有广泛性，如果刑法以维护社会道德规范为使命，那么就会导致过度的刑罚权扩张，压缩公民权利的空间。道德规范具有模糊性，无法与罪刑法定原则兼容。社会道德具有多元性，将维护社会伦理作为刑法的任务，实际上是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观。重婚行为虽然是违反伦理的行为，但在当今社会不能以此作为犯罪化的依据。因为这重违反伦理关系的行为，可由民事或行政法律关系来调整更为适当。
三、对我国重婚罪非犯罪化的意义
1、纠正基于国家的强烈处罚要求所产生的过剩犯罪化倾向。针对国家过度介入到个人的私生活深处，以刑罚的威慑强制人们遵守一定行为模式，这是从以法与道德的分离为前提的近代法任务中衍生出来的。但是这种情况的存在，与认可多种价值观并存的现今民主社会并不相容，从而要求限制刑法权。
2、可回避有害于犯罪者回归社会的烙印性刑罚，而采取更为有效的防止犯罪对策的方式。
不论是重罪、轻罪，在社会中给人的印象就是只要被判刑罚便是“罪人”，这类人无论是在就业、入伍、家庭等方面都会给其贴着深深的“标签”，这无论从回归社会后的“生存空间与条件”还是心理上都留下阴影，因此对于危害性本身不显著的重婚罪予以非犯罪化更有利于社会的稳定。
3、对重婚罪予以非犯罪化符合我国当前宽严相济的刑事政策。
重婚罪的非犯罪化是宽严相济的刑事政策在立法上表现。宽严相济要求该宽则宽，该严行则严，宽严有度。当某个规定的罪名在它当初的社会背景已基本不存在，社会实践中操作性已不强的情况下，实行非犯罪化是其必然趋势。
非犯罪化是限制刑法处罚范围思想在刑法上的表现。非犯罪化不是针对所有犯罪类型，而是针对某些传统犯罪，针对某些犯罪的适用现状和客观实际情况与需要而给予特定犯罪的非犯罪化。这也是重婚罪的非犯罪化的必然趋势。
①[日]大谷实著，黎宏泽《刑事政策学》Ρ88。法律出版社2000年版