1 侵犯商业秘密罪与破坏生产经营罪数罪并罚
(一)案件庭审基本情况
浙江杭州鑫富药业股份有限公司(以下简称“鑫富公司”)就核心技术商业秘密被山东新发药业公司(以下简称“新发公司”)盗用一案向浙江省临安市公安局报案。
临安市人民检察院于2008年9月23日向临安市人民法院提起公诉。临安市人民法院于2008年10月15日进行了开庭审理。经审理查明，新发公司为提高生产D-泛酸钙的生产技术和能力，在2005年底派新发公司职工徐文良欲以求职名义进入鑫富公司获取生产技术未成功的情况下，又派新发公司安保部部长姜红海到临安物色鑫富公司职工，以利诱的方式，从谢柏龙等人员中非法获取鑫富公司生产技术和信息材料。2007年5至8月，新发公司生产厂长张开国等人伙同被告人姜鑫祥，为达到减少鑫富公司生产D-泛酸钙产量，增加新发公司生产D-泛酸钙的市场份额的目的，以支付报酬为诱饵，指使被告人杨全龙、潘伟东分别在鑫富公司上班时对锅炉实施破坏、向D-泛酸钙成品包装中添加杂质实施破坏。
(二)临安市人民法院一审判决的基本情况
2008年12月22日，临安市人民法院当庭宣判：被告人姜红海为山东新发药业有限公司非法获取他人商业秘密，结伙被告人姜鑫祥等违反商业秘密保护法规，获取、披露权利人的商业秘密，并造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪；被告人姜鑫祥指使被告人杨全龙、潘伟东，采用故意毁坏机器设备及其他方法破坏公司生产经营，情节严重，已构成破坏生产经营罪。
法院最终判决被告人姜鑫祥犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币25000元；犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑3年6个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑5年，并处罚金人民币25000元。
2 建议明确侵犯商业秘密罪客观方面的主要证据内容
(一)建议明确证明权利人主体成立的证据内容
刑法第219条所称的权利人包括商业秘密的所有人和被商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。商业秘密主体成立的证据包括：权利人主体基本情况资料、商业秘密的内容、记录有权利人商业秘密的载体(如设计图纸、模具、文件资料、磁盘、磁带)、研发过程的证据(如需求分析、论证报告、开发计划、程序结构、设计说明、测试报告、流程图、相关费用证据)、投入人力物力才力的证据、权利人使用商业秘密的证据(如利用商业秘密制作的产品)、商业秘密许可使用合同等。
(二)关于权利人对商业秘密采取保护措施的证据
权利人对商业秘密采取保护措施的证据包括：权利人的保密制度、保密协议书、保密责任书，对商业秘密资料的分密级管理制度、资料的发放制度，门卫岗位职责和管理制度、办公区域管理制度、会客制度、培训制度，电脑密码设置、防盗装置、电子监视装置、对商业秘密资料存放和使用的控制措施，与第三方签订的合作技术开发合同、技术转让合同、承揽合同中定立的保密条款等。
(三)关于证明商业秘密具有价值性和实用性的证据
已经批量生产的产品所使用的商业秘密就已经具备了实用性和价值性。尚未投入生产、销售、使用的商业秘密，应证明其有现实或者潜在的商业价值，能够为权利人带来竞争优势。
(四)关于商业秘密侵权行为等方面的证据内容
1.嫌疑人以不正当手段获取权利人商业秘密的证据
包括盗窃、利诱、贿赂、胁迫、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动的证据，接触权利人商业秘密的人通过记忆或其他方式重现或使用权利人的商业秘密的证据。
2.滥用非法获取商业秘密的证据
包括披露以不正当手段获取的商业秘密的证据；使用不正当手段获取商业秘密；许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密的证据。
3.滥用合法获取的商业秘密的证据
犯罪嫌疑人虽合法掌握权利人的商业秘密，但负有保密义务，其违反约定或违反权利人有关保密要求非法使用权利人的商业秘密也构成侵犯商业秘密罪。这种情况主要收集犯罪嫌疑人掌握权利人商业秘密的证据，负有保密义务的证据和非法使用的证据。
(五)关于造成商业秘密权利人损失等方面的证据
权利人的损失应根据不同的侵权情况综合考虑决定，在收集证据时应全面收集以下证据：(1)商业秘密的开发投入成本、商业秘密的成熟程度、利用周期、是否可以重复使用，商业秘密的使用情况和产品的市场供求情况；(2)商业秘密的市场价值、商业秘密的许可使用情况；(3)因侵权行为导致减少的收入，如特定的客户订单转向嫌疑人，市场销量递或增量减少的数额、被迫降价减少的收入等；(4)利用权利人商业秘密获取的收益、嫌疑人转让商业秘密获取的利益。
(六)证明嫌疑人抗辩理由能否成立的证据
如嫌疑人以自行开发研究掌握商业秘密抗辩的，要注意收集嫌疑人研发技术秘密能力的证据、嫌疑人研发人员的技术水平的证据、嫌疑人研发过程的证据、嫌疑人形成商业秘密信息的过程、参与人员的陈述。
如嫌疑人以反向工程抗辩的，要注意调查询问嫌疑人做反向工程过程、时间、地点、样品是否合法获得、参与人员、研究过程的实验记录、测绘图纸、照片录像等证据，以及嫌疑人是否已经接触和知悉了权利人的商业秘密，如果嫌疑人在做反向工程前已经知悉了权利人的商业秘密则不能再以反向工程获得该商业秘密进行抗辩。
如嫌疑人以公知信息抗辩的，要注意调查公知信息是全面披露了权利人的秘密信息或只是零散地披露部分信息不能形成有效的组合，该公知信息是否可轻易取得，公知信息之间的组合关系是否容易掌握。对公知信息是否破坏了权利人商业秘密信息的秘密性难以确定的应委托鉴定机构进行鉴定。(李德成)