案情:2009年2月至2011年初，犯罪嫌疑人赵某谎称认识某单位领导、编造能够帮助毕业生办理工作的事实，先后骗取陈某等8位家长117万余元。陈某等家长将钱款交给赵某后见一直没有用工消息，就多次催促赵某。赵某找到在某国有企业下属单位担任书记的朋友张某，让其装作用人单位领导帮着应付一下。张某知道朋友赵某根本没有能力帮人安排工作，不过碍于情面还是答应了赵某，并在自己单位的办公室里对陈某等人的孩子进行了“面试”，使陈某等家长更加深信赵某有能力帮忙找工作，事后张某未得到任何报酬，钱款均被赵某挥霍。后由于事情败露、陈某等家长报警才导致案发。
分歧意见:对于张某行为的定性，有以下三种不同意见。
第一种意见认为，张某明知朋友赵某在虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，还为其提供帮助，与赵某具有共同实施犯罪的故意，应当认定为诈骗罪共犯。
第二张意见认为，在张某帮助赵某进行虚假面试之前，赵某虚构事实、骗取钱财的行为已经完成，诈骗行为已经既遂。张某的行为只是事后帮助遮掩，与被害人被欺骗交出财物没有因果关系，刑法上也没有将此类行为单独定罪，应当认定不构成犯罪。
第三种意见认为，张某的行为属于诈骗行为实施终了后单独的遮掩行为，虽与被害人被骗交出财物没有因果关系，但正是因为张某的虚假证实行为，进一步迷惑了被害方，推迟了案发时间，造成了赵某逃脱司法追究的后果，应当认定张某构成包庇罪。
评析:笔者同意第三种意见。
1.张某与赵某虽然主观上具有欺骗他人的意愿和表现，但是在客观行为上，赵某虚构事实的行为、非法占有他人财物的结果都是由自己独立完成，并非基于张某的帮助。或者说在张某介入之前，赵某的诈骗行为已经实施终了、犯罪处于完成状态。也不能因张某的行为与之前赵某的诈骗行为都具有欺骗性，从而认为整个诈骗行为并未结束，因为诈骗罪属于结果犯，只要被害人将财物交给赵某占有，即视为犯罪结果已经发生，而不是以被害人何时识破虚构事实为既遂标准。
2.张某在明知赵某利用招工实施诈骗行为的情况下，为了保护朋友使其免受刑事追究，利用虚假面试对受害家长进行二次欺骗，其主观故意并非要诈骗他人财物，而是希望通过“面试”使受害家长更加信以为真、避免到司法机关告发赵某。虽然张某、赵某的行为都有虚构事实的共同点，但是在二人在主观故意上有着截然不同之处，因而不能认定存在实施诈骗的共同故意，对张某的行为应当单独进行认定。
3.张某在明知赵某已实施犯罪行为的情况下，向被害人做假证明予以庇护，构成包庇罪。窝藏、包庇罪虽然规定在妨害司法罪一节之中，但是不应当因此就把包庇罪的客观行为机械地理解为只能是向司法机关出具虚假证明。张某向被害人做虚假证明，甚至比包庇罪典型的知情不举方式具有更大的社会危害性，该行为足以导致案件不能及时进入到刑事诉讼程序，犯罪分子继续逍遥法外，一些证据无法及时收集，同时使被害人被欺骗的状态得以继续，可能导致更多人上当受骗，这与案发后单纯地向司法机关作虚假证明相比，具有更严重的社会危害性。所以张某的行为应单独定性为包庇罪。
(作者单位:辽宁省人民检察院辽河分院 王彤 徐卫东)
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