裁判要旨
网络游戏私服的提供者未经许可复制、修改、翻译或通过信息网络传播游戏的服务器端程序，属侵害软件著作权人的复制权、修改权、翻译权和信息网络传播权的行为。网络游戏私服的提供者，复制发行他人计算机软件，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为，构成侵犯著作权罪。
案情
广东深圳第七大道科技有限公司开发了“弹弹堂”网络游戏，该公司向法院提交其在国家版权登记中心登记的“弹弹堂”游戏软件之著作权证书，以证明其是该游戏软件的著作权人。
2011年10月至2012年1月，被告人燕亚航经朋友介绍在互联网上发现并下载了“弹弹堂”游戏软件的源代码，并对该游戏软件的源代码进行修改，以调整该款游戏的难度并降低游戏道具的价格，进而分别在域名为“www.52175.info”、“www.87ddt.com”、“www.11ddt.com”网站的服务器上，以“52弹弹堂”、“霸气弹弹堂”和“11弹弹堂”为游戏名进行运营，获利人民币146401.96元。
经鉴定，从被告人燕亚航电脑中提取的“弹弹堂”游戏服务器端中的Bussiness.d11、Game.Base.d11、Game.logic.d11、Game.Server.d11、Road.service.exe程序之源代码，与深圳第七大道科技有限公司的“弹弹堂”游戏软件之相应程序的源代码，具有同源性，相似率在99%以上。
裁判
广东省深圳市南山区人民法院经审理认为，被告人燕亚航无视国家法律，以营利为目的，未经深圳第七大道科技有限公司的许可，复制发行其“弹弹堂”游戏软件，非法经营额达146401元，其行为已构成侵犯著作权罪，依据刑法第二百一十七条第一项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第一项、第十二条之规定，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：被告人燕亚航犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8万元。
一审宣判后，被告人燕亚航不服一审判决，提起上诉。
2013年2月26日，广东省深圳市中级人民法院依据刑事诉讼法第二百一十七条之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
评析
网络游戏的“私服”问题，伴随着网络游戏产业的发展而产生。
网络游戏是指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的能实现娱乐的在线游戏。网络游戏软件是计算机软件的一种。根据我国《计算机软件保护条例》第二条、第三条的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序由源程序和目标程序两种表现形式。
人们在运行游戏软件时，能够看到动态的游戏。但这些运行的动态游戏并不属于“软件作品”，因为程序员已经将创作完成的游戏转化成了数字形式，成为独立的数据库，并且在软件运行过程中能够被计算机软件的“代码化指令”所调用。故应明确，不能因为网络游戏被内置在计算机软件中，并能够被计算机软件程序所调用，且通过计算机屏幕加以显示，就将网络游戏也看做是计算机软件。
所谓网络游戏“私服”，是指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权，通过非法途径获得网络游戏的服务器端程序或其源程序，并私自架设网络游戏服务器谋取利益的行为。
网络游戏由两部分程序组成：一是服务器端程序，一是客户端程序。服务器端程序由游戏运营商掌握，由游戏运营商准备服务器、操作系统、网络宽带等运营条件，然后在网络环境下运行。客户端程序由运营商通过网络或传统的发行渠道向用户提供。用户得到客户端程序并将其安装到个人电脑后，只要个人电脑具备联网条件并运行客户端程序，用户就能与服务器端程序建立数据传输，从而进行网络游戏。游戏运营商因对服务器端程序的独占控制而取得对使用游戏客户端程序之玩家收费的权利。
网络游戏私服的目的在于通过“私服”的运行，取代游戏运营商的地位，分流其用户，最终牟取经济利益。私服打破了网络游戏世界的平衡，损害了游戏软件著作权人和游戏运营商的利益，同时，私服的非法和不稳定性亦导致私服玩家的投入也得不到较好保护。从著作权法（民事法律）的角度看，如果私服提供者未经许可复制、修改、翻译或通过信息网络传播游戏的服务器端程序，该行为属于侵犯软件著作权人的复制权、修改权、翻译权和信息网络传播权的行为。从刑事法律的角度看，我国刑法将未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为，定性为侵犯著作权罪。就本案来说，被告人燕亚航在互联网上下载了“弹弹堂”游戏软件的源代码，并对该游戏软件的源代码进行修改，以调整游戏的难度并降低游戏道具的价格，该行为侵犯了软件著作权人的复制权和修改权。同时，由于被告人燕亚航通过私服非法获利146401.96元，属违法所得数额较大，人民法院依法认定被告人燕亚航犯侵犯著作权罪，并给予相应的刑罚处罚，是正确的。
本案案号：（2012）深南法知刑初字第15号，（2012）深中法知刑终字第35号
案例编写人：广东省深圳市中级人民法院 祝建军
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