| 关键词: 《专利法》/第三次修改/创新 |
| 内容提要: 分析了《专利法》第三次修改的动因，《专利法》第三次修改程序上的前瞻性与现实性、科学性与民主性。介绍了《专利法》第三次修改的主要内容，认为鼓励技术创新是这次修法的主旋律；强化专利权的保护和反对滥用专利权并重，是这次修法的亮点。 |
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知识产权法律制度是人类文明和市场经济发展的产物。我国的知识产权制度就是伴随着商品经济承认、市场经济逐步建立完善的过程产生和发展的。专利法作为知识产权法中的最为重要组成部分之一，直接影响着一个国家和社会的发明创造、企业经营，乃至国家经济。应当承认，我国专利法的制定是应改革开放的需要和融入世界经济体系的要求逐步完善的。这个过程带有一定的被动性。但是，我国专利制度二十多年的实践证明了专利制度在规范我国发明创造活动、保护发明创造成果、促进技术创新和推广应用等方面具有重要作用，在推动社会进步、市场经济完善以及国际技术、经济交流方面发挥了重要贡献。我国《专利法》经过2000年的第二次修订，已经基本达到国际通行水平。为了进一步充分发挥专利法在促进我国经济发展方面的作用，考虑到当前我国技术发展水平，第十一届全国人大常委会在2008年12月27日通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》（《人民日报》2008年12月28日）。此次《专利法》的修订，将对未来十年乃至更长一段时间里中国科学与技术的发展产生重大影响。 一、《专利法》第三次修改的动因 （一）《专利法》三次修改的制度流变
我国《专利法》自1984年3月12日通过后，已经经过1992年、2000年、2008年三次修改。非常巧的是，这三次《专利法》修订的间隔均为8年。《专利法》第一次修改在1992年9月4日。此次修改主要是为了满足1992年1月17日中美政府双方签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》等双边条约的要求。此次修改《专利法》的内容主要包括：专利保护期限从15年延长至20年，增加专利权人的进口权，将方法专利的专利权延伸至由该方法直接获得的产品，对农药、药品等化学物质等给予专利保护等。1993年1月1日，经过第一次修订的《专利法》正式生效
[1]。
《专利法》的第二次修改是在2000年。这次修订的主要目的在于满足WTO相关规定的需要。因为在入世中与相关缔约方的双边谈判中，我国政府已承诺修改法律以符合WTO的要求。此次修改的主要内容包括：增加丁许诺销售权，建立了诉前禁令制度，加强了保护力度等
[2]。
经过两次修改，我国的专利制度基本达到了国际社会通行的水准。但是不可否认，由于前两次修订工作的主要动因来自外部，加之修法时间仓促、经验总结和理论储备都显不足等原因，立法中遗留下了许多问题。随着我国近年来经济和技术突飞猛进的发展，8年前立法中的存在的这些问题已经开始显现出来，为了适应我国国家发展战略和现实需求，应当对2000年《专利法》进行适当修订。
（二）《专利法》第三次修改的社会背景
中国经济经过改革开放三十年的发展，尤其是进入21世纪后，我国的科学技术水平和经济实力的进步已经引起全球关注。国家发展的战略和战术与改革开放初期已经有了很大的不同。专利法作为直接调整与技术创新相关的社会关系的法律制度，理所当然的应当为这些发展战略的转变服务。这些变化主要反映在以下几个方面，而这在过去的立法中没有得到充分的重视。
1.修改《专利法》是贯彻科学发展观、建设创新型国家的需要
尽管我国经济、社会的发展已经取得了举世瞩目的成就，但由于经济增长过度依赖资源消耗的传统发展模式，能源、水、矿产等资源不足的问题越来越突出。经济增长方式粗放，经济结构矛盾突出，自主创新能力还不强。单纯依靠外延式的发展已经没有出路，因此国家提出科学发展观和建设创新型国家的战略。温家宝总理指出：提高自主创新能力是推动科学发展的主要突破口，是从根本上提高国家科技经济竞争力，建设经济强国的有效途径。在当今国际竞争格局中，真正的核心技术、关键技术是买不来的。必须走出一条中国特色的自主创新道路，形成强大的原始创新能力、集成创新能力和引进消化吸收再创新能力。要切实加强知识产权保护。新时期，世界科技和经济的竞争，很大程度上是知识产权的竞争。作为开发和利用知识资源的基本制度，重视保护知识产权就是重视和鼓励创新。必须把知识产权战略作为国家发展的重要战略，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力
[3]。2008年6月5日，国家发布了《国家知识产权战略纲要》
[4]。该纲要指出，
知识产权已经成为国际经济和企业竞争的一个焦点，并在经济社会发展中发挥着越来越重要的作用。制订和实施国家知识产权战略纲要，通过不断优化和完善知识产权制度，鼓励社会成员的创造性劳动，激发全民族的创新精神，让一切创造活力竞相进发，让一切创新才华充分施展，让一切创新成果得到尊重，将我国丰富的人力资源转化为智力资源，将我国巨大的市场潜力转化为对国际智力资源的巨大引力，加快创新型国家建设步伐，提高国家的核心竞争力。对于转变经济发展方式，缓解资源环境约束，提升国家核心竞争力，满足人民群众日益增长的物质文化生活需要，具有重大战略意义。由此可见，我国正在经历着从被动地被外界逼着保护知识产权开始向出于自身需求主动地保护知识产权的转变。
近年来，我国已经成为全球第二的能源消耗大国，但我国的GDP与能耗相比却相形见绌。我国的能源利用效率显然低于西方发达国家，每美元GDP的能源消耗为美国的4.3倍，日本的11.5倍
[5]。我国的这种发展模式显然是不可
持续的，而提高能源利用效率的最为直接的途径就是提高技术水平。大力提升技术成果的创造、运用、保护和管理能力，有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力。因此加强知识产权保护力度，完善相关法律制度则成为当务之急。
2．修改《专利法》是满足创新主体制度供给的需要
在21世纪的市场经济环境下创新的主体主要是企业。按照熊彼特的创新理论，技术创新是市场的一个环节。温家宝也指出：要加快促进科技与经济的有机结合。充分发挥企业在自主创新中的主体作用，完善鼓励企业增加研发投入的机制，推进科技成果产业化；充分发挥政府在自主创新中的主导作用，营造有利于科技创新和人才成长的政策环境；充分发挥市场在配置创新资源中的基础性作用，激发企业和全社会的创新活力。特别要全面发挥人才资源在自主创新中的重要作用
[6]。由于前两次修法时，我国的市场经济的发育相对于现在尚不够完善，在各种观念中，知识
产权作为一种民事权利的观念和理论并未得到彻底的贯彻，《专利法》中还存在诸多计划经济留下的制度和理念上的痕迹，故而有必要在第三次修订中结合市场经济的发展水平逐渐将这些问题加以解决。当然，这些观念不可能被断然割裂出《专利法》，而只能逐步剔除。
从长远目标看，我们需要的是一个以合理配置权利和义务为核心，以保护专利权为本位的《专利法》。我们的专利法应当以发明创造者、发明成果的应用推广者的利益为依归。因为知识产权和市场经济密不可分，作为私权的知识产权的激励作用只有在将技术成果作为非公共性的产品供给社会时，才能发挥更大的作用。这也需要我们修改《专利法》，使其满足作为创新主体企业法人和相关自然人的需求。
3．修改《专利法》是借鉴世界知识产权实践与理论最新成果的需求
20世纪70年代，美国的传统国际竞争力开始下降，在战略调整中，美国逐步形成了强化知识产权保护的国家战略。把保护知识产权作为一项重振竞争力和国力的重要举措。这些法律政策主要反映在：一，促进研究成果的市场转化，如《拜-杜法案》（Bayh-Dole Act）；二，强化知识产权的保护，放松对专利权的反垄断控制措施。1982年国会通过的《联邦法院改进法》，创建了联邦巡回上诉法院，对专利诉讼具有排他性的上诉管辖权。专门化的专利司法体制大大减少了美国专利保护中的司法冲突，使专利司法、行政机关对专利法的解释与实施趋于标准化、一致性和确定性，因此极大地加强了美国专利法律保护的稳定性。新的法院扩大了专利保护的范围
[7]。随后的一系列判决
证明联邦巡回上诉法院是一家支持专利的法院，专利更容易被判有效闲。
美国的产业界从强势知识产权保护中尝得了甜头，便迫不及待地将自己的知识产权体系推销到全世界，千方百计地采用政治、贸易等手段迫使其他国家就范。其巅峰之作就是将由12个企业的首席执行官（代表制药业、娱乐业和软件工业）组成的知识产权委员会所制订的提议提交给关税与贸易总协定（GATT）的秘书处
[8]，并成功地于1994
年乌拉圭回合中将该提议变成WTO一揽子协议的一部分，即TRIPs协定。TRIPs协定为世界知识产权保护规定了等同于发达国家的保护标准，并通过贸易使WTO的成员国接受这一标准。
然而，TRIPs协议的实践并未立即给众多发展中国家带来技术进步和社会发展的局面。相反，包括美国在内的发达国家和众多发展中国家都感受到了单方面强调知识产权保护对公共利益，诸如知识产权对药品可及性、专利灌丛对技术创新等方面所带来的威胁。于是人们开始反思包括TRIPs协定在内的整个知识产权制度。反思的结果导致了世界范围开始关注药品的可及性与专利权保护、传统知识以及遗传资源的保护和生物多样性的保护等问题，这已经成了进入21世纪以来知识产权理论研究的热点，并将理论研究深入到人权层面。即使是美国这样的世界头号技术大国，也在强调知识产权保护的同时，创立了一些诸如Bolar例外等限制知识产权的制度。这些成果已经体现在有关国际条约和相关国家的国内法中。我国《专利法》第三次修改也吸收了这些理论反思的成果。
二、《专利法》第三次修改的程序
（一）《专利法》第三次修改的前瞻性与现实性
《专利法》第三次修改自2005年1月启动，到2008年12月审议通过，整整经历了三年的准备工作，进行了较为充分地经验总结和理论研究准备，具有前瞻性和现实性。
1．前瞻性
《专利法》第三次修改以科学发展观为理论指导，贯彻了建设创新型国家的精神内涵。这反映了我国的长远利益，对于提高创新能力．促进科学技术进步和经济社会发展具有基础性作用。专利法的此次修订符合我国社会主义初级阶段发展的战略目标。这对于转变我国的经济结构，改变经济增长方式具有重大意义。很显然，中国在未来世界中的定位，是一个在国际社会中有影响、负责任的大国，因此中国不可能还象某些国家仅仅靠着消耗自然资源来维持其运行。那种模式是不可持续的。所以强化专利权的保护符合我国的长期发展目标，具有前瞻性。
2．现实性
在《专利法》第三次修改前，针对《专利法》实施的情况和现实的需求，理论界和实务界进行了充分的研究调查。自2005年4月至2006年2月，专利法修改设计了18个专题研究项目，完成了长达260万字的40个专题研究报告。这些报告分别就发明和实用新型的交叉保护、专利法国际协调、专利授权的实质性标准、外观设计的保护制度、生物遗传资源的来源披露、无效宣告的请求程序、专利权的归属和职务发明奖励制度、专利与技术标准的关系、滥用专利权的法律规制、强制许可制度、专利权的限制、侵犯专利权的标准、间接侵权等理论与实践问题进行了较为深入地调查、研究和论证
[9]，对于《专利法》在我国的实施状况、专利权相关的主体需求、权利义务配置的均衡等问题进
行了较为彻底的评估摸底。这为有针对性的修改、删除、增加专利法的条文提供了基础。因此，《专利法》的修改是具有相当强的现实性。
（二）《专利法》第三次修改的科学性与民主性
我国《立法法》规定“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力与责任”
[10]；“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”：。
这是对立法科学化和民主化的要求。随着社会主义法治的不断完善．我国的立法越来越体现出科学性和民主性，《专利法》第三次修改的过程在我国诸多立法中堪称为典范。相信今后的知识产权立法会更加注重立法过程中的有关公开、透明、让公众知晓、参与等有价值的程序。
1.科学性
《专利法》本次修改体现的科学性主要表现在：第一，理论准备和经验总结相对充分，这是科学性的必要条件。在《专利法》修改启动前，有关部门在国内首次通过公开招标形式，面向全国高等院校、科研机构、国家机关、中介机构发布了研究课题；选定具有较高的理论素养的专家对相关课题进行研究，并在研究报告中提出立法建议稿，以及详尽的建议理由
[11]。完成的40份研究报告既是专利法近20年实施的总结，又为后续修法工作奠定了基础。第二，
立法者通过各种渠道听取各方面的建议，只要论证充分，都予以采纳。仅就《专利法》第一条而言，就多次易稿，从国家知识产权局提交的送审稿，到国务院法制办上报的草案，这期间经过反复推敲和仔细思量，最终修改为的条文，语言简洁、逻辑清晰、宗旨明确。第三，充分调动了分布于民间（包括学术界和中介机构）和官方（包括国家行政、司法等）机关的研究力量，为专利法修改提供建议。应该说此次《专利法》修订是各个方面齐心协力的结果。
2．民主性
《专利法》第三次修改首次采取了高透明度的做法，早在2006年就将第三次修订的送审稿在互联网上予以公布，在全社会征求意见和建议。此后，国家知识产权局、国务院法制办和全国人大先后召开了各类研讨会或者座谈会听取国内外各方面对专利法修订的意见。例如：专利代理机构、律师事务所座谈会、企业座谈会等。起草机构还向国务院相关行政部门、各级人民法院、地方专利管理机关、中外企业、专利代理机构、高校、科研院所、专家学者等发出书面征求意见函。这都体现了本次修改的民主性。
《专利法》第三次修订的过程反映了我国知识产权立法正在向着科学、民主的方向前进。这期间的许多做法在我国的立法中都是首次采用。
三、《专利法》第三次修改的主要内容
1.加强对专利权的保护力度，以鼓励创新，提高创新能力
修订后的《专利法》第一条中专门增加“提高创新能力”的内容。在此次专利法修订过程中，该条的文字如前所述曾经过多次反复修改。在2006年国家知识产权局提出的征求意见稿（2006年7月31日）中曾使用“创新型国家”的字样，即“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和经济社会发展，适应社会主义现代化和创新型国家建设的需要，制定本法”。后来在全国人大常委会征求意见稿（2008年8月27日）则修改为“为了保护专利权，鼓励发明创造，推动发明创造的管理、应用，促进科学技术进步和经济社会发展，创新型国家建设的需要，制定本法”。这里套用了《国家知识产权战略纲要》中的提法，但语言不够简洁。最后在征求各方面意见后对该条内容作了适当调制，使其逻辑上更加周延，文字上愈发简练，但却增加了提高创新能力的内容。这直接反映了此次修订专利法所欲达到的目的。
为了实现提高创新能力的目的，则必须鼓励人们从事创新，而鼓励的手段则是加强对专利权的保护。在2008年专利法中，针对这些问题作在诸多具体制度上作了调整。首先，提高了授权专利权的条件。比如将我国授予专利权的新颖性条件由混合新颖性标准改为绝对新颖性标准。同时，还对外观设计专利的授权条件作了进一步的限定，除将混合新颖性标准改为绝对新颖性标准外，还增加了“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”的内容。这便可以防止那些质量低劣或者在国外已经进入公有领域的技术转而在我国被授予专利。
其次，加强保护专利权的力度，加大对侵犯专利权行为的处罚措施。2008年专利法规定了侵权赔偿额可以参照专利许可使用费的倍数确定；明确了1至100万元的酌定赔偿额；同时规定了侵犯专利权的赔偿应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。这些规定无疑大大提高了侵权人的侵权成本。在程序方面，2008年专利法还引入了在著作权法等其他知识产权法中已经实施的在证据保全和制止即发侵权时可采取的临时措施制度。针对外观设计专利权专门增加了“许诺销售”的内容。这为防止利用展会等方式侵犯外观设计专利权在制度上提供丁保证。这些具体制度无疑大大地加强了专利权的保护力度。
再次，彰显知识产权的私权本质，尊重当事人意思自治，给创造主体以更大的自由。本次专利法修订进一步彰显了专利权的私权本质，遵循了私法的意思自治原则，主要体现一下几个方面：第一，在《专利法》第15条中增加了关于专利申请权和专利权共有时当事人约定优先于法律的规定。第二，明确了在现实中已经存在多年的，申请人同时申请发明和实用新型专利时的最终选择权。第三，对于专利许可合同的形式不再作强行性规定，由原来的要式合同修改为不要式合同，许可合同的当事人可以根据需要采用书面合同或者口头合同，遵循《合同法》的原则。第四，取消了中国境内完成的发明向境外申请专利或者转让专利权时的一些不必要的限制，转而以保密审查取而代之。第五，还取消了对于集体所有制和个人的发明专利的强制推广应用的政府征用的规定。此外，此次修法还取消了在我国存在了二十余年的涉外代理制度。这样，无论是中国人向外国申请专利还是外国人在中国申请专利，均可根据自己的需求自由地决定委托任何依法设立的代理机构。
2．维护正常的市场竞争秩序，防止滥用专利权侵害公共利益
改革开放以来，我国知识产权制度从无到有，在不到三十年的时间里建立了与国际通行标准相当的完整的知识产权法律制度。在这二十多年的时间里，我们更多地是在强调知识产权的保护。在进入21世纪后，随着全球化程度的提高，加之我国市场的开发程度越来越高，外国专利权人凭借其在技术上的领先优势和在中国拥有专利权的垄断地位，在经济上谋取不正当利益的情况时有发生，这些事件促使我们意识到知识产权作为一种民事权利由于其对象的无体性导致其比物权更容易被侵犯，因此需要强调保护知识产权的重要性；但与此同时，还是因为其对象具有无体性，致使这种权利也很容易被滥用。在第三次修订《专利法》的准备过程中，滥用知识产权的问题在我国知识产权立法的历史上第一次得到了应有的重视。在2008年专利法中专门对滥用知识产权和利用知识产权危害公共利益等问题作了专门规定：
第一，对滥用专利权的行为的规制。在此次修订中，针对不实施或者不充分实施其专利的行为，以及因行使专利权构成垄断行为等进一步明确规定了强制许可的制裁手段。同时，针对凭借其形式上存在的专利权滥诉他人侵权的行为，专门规定了公知技术抗辩的条款。这一条款的引入不仅可以在一定程度上遏制滥诉行为，同时还有利于节省司法资源，缩短诉讼周期。这也是近年来专利法实施中的一个引人关注的问题。另外，专利法还针对涉及实用新型和外观设计专利的侵权案件，要求原告方提交专利权的评价报告。这比2000年专利法中的要求更加严格。这也可在一定程度上弥补实用新型和外观设计专利不进行实质审查的弊端，同时也能减小利用实用新型和外观设计专利权滥诉的危害。
第二．对危及公共利益行为的规制。近年来发生在我国的生物海盗行为时有报道。为此，专利法本着《生物多样性公约》所确立的主权、利益分享和知情原则，规定了有赖于遗传资源的发明创造应当说明该遗传资源的来源；对于非法获取或利用遗传资源并在此基础上完成的发明创造不授予专利权。相信这些规定对于遏制生物海盗行为有着积极的作用。此外，此次修法还根据WTO第四届部长会议通过了《TRIPs协定与公共健康的多哈宣言》，专门针对与公共健康事件相关的药品专利规定了强制许可制度。同时，在参考美国和欧洲各国专利法的基础上，此次修订还引进了类似于美国的“Bolar例外”条款。
当然，这次修改并没有彻底解决这些年专利法实施中存在的全部问题，修法工作仍然存在一些遗憾。例如，在修法过程中曾引起各方高度重视的宣告专利权行为的性质问题，在最后的条款中仍然没有得到回答。由此引发的相关诉讼的性质也就无法认定，进而导致司法实践中行政庭和知识产权庭对同类案件裁判标准难以协调的弊端。又如，外观设计作为美学方案与技术方案的差异没有得到充分重视，以致在专利法中完全使用同样的规范可能导致的问题也没有彻底解决。此外，还有一些诸如对专利标记的性质仍未予以澄清；对于共有专利权的许可的规定仍有不利于专利技术的推广应用之嫌；对于专利权例外的一些规定不够清晰，可能滋生滥用等。
四、结论
鼓励技术创新是专利法第三次修订的主旋律。这一旋律直接反映了科学发展观的精神，融入了建设创新型国家和和谐社会战略的内涵，对于我国技术创新能力的提高、经济发展和社会进步将有重要的积极意义。
强化专利权的保护和反对滥用专利权并重，是《专利法》第三次修订中的亮点。保护与反滥用是知识产权制度的两个方面。为了保障国家经济能够在正确的轨道上突飞猛进，绝不能再犯“一手软、一手硬”的错误了。即使是美国等发达国家也已经意识到这个问题的严重性，且正在采取相关措施修正原来制度中的问题，这从诸如eBay案
[12]的
裁判结果中便可感知。
法律内容的科学化和修法程序的民主化是《专利法》第三次修订的两个特点。民主化是达到科学化的手段，而科学化是民主化的直接目的和结果。当然，这里的内容科学化是建立在目前的认识水平上的相对科学化，程序的民主化也是如此。尽管如此，此次修订专利法所采取开放、透明的民主程序在我国的知识产权立法中也是一种创新，社会就是在这些创新中才得以进步的。
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| 注释: [1] 1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议．关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定[N]．中华人民共和国国务院公报，1992(24)：934． [2] 2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议．关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定[N].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报。2000（5）：484． [3]温家宝．关于深入贯彻落实科学发展观的若干重大问题[J]．求是，2008（11）． [4]中华人民共和国国务院公报[N]．2008（17）12． [5]维普资讯网，http：//www.cqvip.com/qk/90340X/200810/27445864.html，2009年2月2日访问。又见《低压电器》杂志，2008第10期，第67页。 [6]温家宝．关于深入贯彻落实科学发展观的若干重大问题[J]．求是，2008（11）． [7] Robea P．Merges等．新技术时代的知识产权法[M].中国政法大学出版社，2003：103-105． [8] [美]苏珊•K•塞尔．公权、私法——知识产权的全球化[M]中国人民大学出版社，2008：1-2， [9] 〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三修改专题研究报告[M]．知识产权出版社，20％． [10] 《中华人民共和国立法法》第6条[N]．中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2000（2）：112． [11]田力普．〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三修改专题研究报告：前言[M]//〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三修改专题研究报告．知识产权出版社，2006． [12] eBay Inc．v．MercExchange．L．L．C.[EB/OL]．[2008-02-02]．http：//en．wikipedia.org/wiki/EBay_Inc._v．_MercExchange，_L．L．C． |