【学科分类】著作权法
【出处】《法学家》2011年第1期【摘要】由于合理使用处在权利与限制的交界处，其适用范围的任何变化，都可能重塑著作权法。面对新技术的冲击，在确定合理使用的适用范围时，不能因技术的便利而干涉著作权市场对信息资源的配置，而应恪守合理使用最初的立法理由，将其定位为对市场失灵的弥补，在利用行为有助于公共利益的基础上，考察其是否符合“交易不能”或“正外部性”市场失灵，同时把对作品潜在市场的影响视为最关键的判断标准。这不但维护了著作权的私权属性，更是界定合理使用适用范围的最佳路径。
【关键词】合理使用；著作权；市场失灵；交易成本
【写作年份】2011年
【正文】
一、导论
在著作权法的众多条款中，合理使用始终是最具争议的部分。[1]由于处在权利与限制的交界处，合理使用适用范畴的任何扩张或缩小，都可能在某种程度上重塑著作权法，甚至触及言论自由等宪政问题。[2]具体而言，关于合理使用的争议，既存在于理论前提上，又体现在制度设计中。首先，在理论前提上，合理使用适用范围的界定折射出了著作权法在权利排他与表达自由之间的矛盾，如果将著作权制度视为一种激励机制，著作权法的立法目标就是通过权利配置来实现著作权客体的最大效用。作为著作权限制制度的合理使用，则应视为著作权市场的补充，其适用范围限于“市场失灵”（market failure）的领域。反之，如果将著作权视为增助市民社会民主的制度工具，[3]“参与文化生活”的人权将转化为著作权语境下以合理使用制度为代表的“使用者权”（users'rights），在确定合理使用的适用范围时，对人权的伸张将压倒对经济利益的考量。[4]其次，在制度设计上，合理使用适用范围的界定始终与传播技术的发展相纠结。当新技术孕育出新的市场后，不同的利益主体必然期待从中获利，此时著作权法的任务就是通过赋权来分配新的利益，而对合理使用适用范围的调整，在某种程度上将决定上述利益分配的结果。
与此同时，合理使用的理论前提与制度设计又是相辅相成的。如果在理论上将合理使用视为解决市场失灵的工具，那么当新技术逐步消除市场失灵时，其适用范围必然缩小。相反，如果在理论上认为合理使用旨在维护表达自由，那么新技术对合理使用适用范围的影响将大为降低，合理使用甚至会通过限制新技术条件下的著作权而得到扩张。可以说，对适用范围的界定，取决于立法者所持的理论价值观，而对理论价值的检验，又来自对制度绩效的考量。因此，任何对合理使用适用范围的设问，都不可能仅涉及理论前提或制度设计中的一项，而是要同时在两者中寻找答案。
我国著作权法几乎是纯粹的舶来品，其中既有英美著作权法的痕迹，也有大陆著作权法的烙印，这种兼容并包体现了立法者试图吸收两大法系著作权法优点的努力，但也反映了本国著作权传统的缺失。在合理使用范围的界定问题上，如今世界各国都面临新技术对合理使用的冲击，新理论间的碰撞与新制度间的博弈层出不穷，我国由于缺乏著作权法的理论基础，在借鉴各国不同的修法经验，以及面临新技术带来的新问题时，如何分辨制度优劣，解决本国问题，并配合现阶段著作权产业的发展，是正确界定我国合理使用适用范围的必要前提。鉴于我国合理使用制度在理论前提与制度设计上的双重缺乏，在为新技术调整合理使用的适用范围前，我们须首先储备完整的理论基础，并在正确的理论前提下确立与技术与产业相契合的合理使用适用范围。
二、界定前提分析：合理使用的正当性梳理
（一）合理使用的理论之别与制度之异
著作权利用的成本与传播技术的发展息息相关，如果无视新技术给法律关系带来的冲击，一味维持建立在已有技术条件上的权利配置体系，将会使有效率的利益分享机制遭到破坏。随着网络与数字技术的普及，作品的传播方式得到了根本改变：第一，信息传播成本因新技术降低。传播成本的降低得益于数字技术对载体的突破，作品与载体的彻底分离，使信息传播速度达到了无时间差、无地域性的境界。第二，信息传播手段因新技术转移。通过低成本的计算机与网络，私人得以掌握以往由出版商控制的传播技术，并在历史上第一次摆脱出版商的控制，实现独立参与信息的生产，每一个连接到网络的个体都可以同时成为创作者、传播者和使用者。
然而，基于不同的理论前提，面对上述传播技术与传播成本的变化，各方对合理使用的未来得出了两种截然不同的结论。
1.合理使用限制论。坚持合理使用旨在解决市场失灵问题的学者认为，合理使用是法律允许使用者偏离市场机制的一种标签，只有在市场失灵的情况下，侵害著作权诉讼中的被告才能以合理使用作为抗辩理由。[5]著作权法通过赋予权利人排他性的财产权，将使用产生的成本与收益“内部化”由权利人承担，权利人会努力使财产以最小的成本发挥最大的效益，也解决了因外部性造成的“公共产品悲剧”（tragedy of commons）。同时，通过当事人之间的自愿交易，著作权会转移至最能发挥其效用的人手中。“市场失灵”是指市场无法有效率地配置资源的情况，当事人之间无法通过市场交易实现著作权的变动时，合理使用通过限制排他性的著作财产权，让使用者能够越过权利人的许可而自由利用作品，以此降低公众利用信息的成本。当新技术使著作权市场的交易成本降低后，部分合理使用所针对的市场失灵已不复存在，因此合理使用的适用范围应排除市场失灵消失的领域，仅局限于继续存在的市场失灵之上。
2.合理使用扩张论。坚持合理使用旨在实现特殊立法价值的学者则认为，“信息追求的是自由”（information wants to be free），[6]规制信息的法律必须遵循信息“自由化”的本质。信息是在流转中增值的，因此信息需要自由流动以供后来者在创作中利用。[7]但是，追求效益最大化的财产权制度却破坏了这种自由属性，过于宽泛的著作财产权必然阻碍信息的传播和利用。在私人控制泛滥的情况下，著作权法一切围绕经济收益展开，而著作权法中所蕴含的丰富价值意义却被逐步架空。有鉴于此，合理使用应迎合信息传播成本的降低，在更为宽泛的范畴内得到主张，以充分发挥新技术在信息传播效率上的贡献，同时排除著作权法唯经济利益至上的功利主义基础。更有学者认为，著作权本身就应该是使用者之权，丰富公共领域内的信息就是著作权法的立法目标，而合理使用制度应被视为维护公共领域重要途径。[8]
（二）“市场失灵”理论的确立
虽然上述关于合理使用的两种主要理论一直并存，但市场失灵理论一直占据着主导地位，无论在立法解释还是在司法实践中，市场失灵理论都在确定合理使用的适用范围上提供了关键的智力支持，而该理论主导地位的确立，既是源于历史传统，也是出于实践需要。
首先，根据合理使用制度的产生历史，其设计初衷即为维护著作权人的合法利益。合理使用最早出现于1841年Folsom v.Marsh一案的判决中。[9]本案被告利用原告出版的《华盛顿总统文集》一书，制作了《华盛顿的一生》。在该案的判决书中，Story法官首次提出，在决定是否构成合理使用时，应考量利用行为的性质与目的，利用他人作品的程度与价值，利用行为对作品销售的影响，以及是否构成对原作的替代等因素。[10]从上述标准出发，Story法官认为被告大量逐字利用原作，对原作形成了相当程度上的替代性，因此被告的行为侵害了原告的著作权。从这一判决可见，合理使用制度的起源，是对著作权人经济利益的保护，而并非维护所谓的公共领域。虽然1985年美国联邦最高法院曾尝试阐明著作权与表达自由的关系，在一个判决中提出著作权乃“增助自由表达之器”（engine of free expression），[11]但在判决书接下来的篇幅里，法院并未坚持这一观点，而是仍将著作权视为市场化的财产权，同时指出，在没有出现市场失灵的情况下，无论是合理使用还是美国宪法的第一修正案（言论自由/出版自由），都不能排除侵权行为的违法性。
其次，根据合理使用制度的立法实践，将市场失灵作为合理使用的判断标准获得了较大程度的认可。著作权法既是技术之法，也是产业之法。言其技术之法，乃是因为技术变迁会改变信息传播的方式，著作权客体将被开发出新的价值；言其产业之法，乃是因为权利人只有在信息交易中获取收益，才能产生信息生产与传播的诱因。合理使用的适用范围，须配合技术发展与著作权市场运作。正因为如此，无论是反映大陆法系立法传统的伯尔尼公约，还是孕育合理使用制度的美国著作权法，作者的“合法利益”，作品的“潜在市场与价值”，以及利用行为的“目的与性质”，都被视为合理使用适用范围的考量标准。[12]这无疑证明，契合著作权产业与市场的市场失灵理论，指导着当今各国著作权法中合理使用的制度设计，合理使用仅应该出现在交易成本过高的情形下，其适用不得违背市场机制，也不得侵害著作权人的合法利益与作品的潜在价值。申言之，著作权的财产权属性，已决定了著作权法是以效益最大化为目标构建权利的配置方式。合理使用作为权利限制制度，必须服从著作权法的整体立法目标，因此，对合理使用适用范围的考量，同样应该追随著作权的私权定位，以经济利益为标准，如果加入表达自由等其他公法所具有的立法价值，不但会引起理论上的混乱，更会导致法律体系建构上的无所适从。
从本质上看，市场失灵理论是一种经济分析方法，其目标是从成本收益的角度去考量作品的利用方式。合理使用的经济性，事实上来自于著作权法的经济性，历史证明，著作权法的变革与发展，无不是受到经济利益的驱动，充斥着著作权产业的投资者对经济利益的追求。当新技术降低交易成本而使新的利益诱因出现时，权利人即主张将新利益纳入财产权的范畴内，以排他性权利支配该利益。而合理使用则是从权利限制的角度去实现作品利用的效益最大化，当著作权市场无法将作品交易至最优使用者时，著作权法就通过干预市场的方式，以法定权利配置取代权利人的自由交易，让使用者获得一定程度上利用作品的自由。因此，以市场失灵理论解释合理使用，与整个著作权法的立法宗旨是契合的。
三、适用范围考量：合理使用的成立要件归纳
从市场失灵理论出发，合理使用制度的主要功能，是当著作权市场中的交易无法实现时，让使用者利用作品成为可能。正如美国联邦最高法院的Stevens法官所言，著作权法中权利人与使用者之间的权利配置，乃是一种精心安排的权利组合，这种安排的目的，在于既使权利人获得足够的激励，又让大众迅捷廉价地接触到作品。[13]另一位法官Blackmun也指出，合理使用制度旨在实现以下两种风险之间的平衡：如若剥夺权利人的专有权，会降低其创作的诱因；如若赋予权利人完全的专有权，则会降低他人创作的能力。[14]
既然追求的目标是“平衡”，那么合理使用的适用范围需要在此消彼长之间，随另一端的变化而变化。从法经济学的角度来看，合理使用也是著作权法对使用者的一种“消极赋权”，即法律将以特定方式利用资源的权利分配给使用者。美国学者Goldstein即认为，合理使用乃是使用者在未经著作权人许可的情形下，以合理方式利用作品的特权（privilege）。[15]相对于著作财产权，合理使用永远是补充性的制度，甚至可以说，合理使用的适用范围由市场失灵的范围决定。然而，如何界定市场失灵的范围，并无定论。许多学者将“市场失灵”等同于“交易不能”，认为市场失灵产生于因交易成本过高导致当事人之间的自由协商无法正常实现，所以法律通过合理使用制度允许使用者在此前提下利用作品。[16]另有学者则在一个更为广义的范畴上界定市场失灵，认为除因交易成本过高导致的交易不能外，市场失灵应该包括特定公共目标无法实现的情形。[17]哈佛大学的William Fish-er教授提出以“效率最大化”来修正“市场失灵”，试图超越市场与非市场的解决思路，不再将合理使用局限于对市场机制的补充，而是以促进社会资源的有效配置为目标，因此只要能够实现作品利用效率的最大化，合理使用即有适用的空间。[18]另一位学者Lunney教授也坚持从“社会整体福利”出发，主张更大范围内的合理使用。[19]
对市场失灵的扩大解释，其本质是出于对市场分配资源能力的不信任。合理使用代表着政府对市场的干预，这种“干预”隐含着这样一种寓意，即在市场主体之上，还存在着一个更高位阶的主体，该主体有能力通过规制手段，实现市场主体所无法实现的目标。由此出发，合理使用不但旨在完成市场无法实现的交易，还应用于解决因垄断引起的权利滥用行为，并使效率之外的社会利益也得以实现。[20]法院应在适用合理使用时，加入对社会整体福利的考量，对比禁止与允许以某种方式利用作品所产生的社会福利。[21]
不将合理使用适用范围的界定局限于私人交易考量，而把公共利益等因素纳入其中，这无疑是可取的，因为任何私人之间的法律关系都无法回避对公共利益的影响。私法调整的利益关系可分为两类，一类为私权主体之间的利益关系，一类为私权主体之利益与国家公共利益的关系。对于后者而言，私法虽无积极实现公共利益的义务，但仍有消极维护的功能。[22]根据Gordon教授的分析，主张合理使用须符合以下三个前提：（1）被告无法以适当的方式在市场上获得所需的使用方式；（2）允许被告的利用行为符合公共利益；（3）著作权人的创作诱因不会因此未经许可的使用而受重大损失。[23]可见，市场失灵理论应同时包含“交易不能”与“公共利益”，但需要注意的是，对公共利益或社会整体福利的考量应是有限度的，作为私法中的一项制度，对于表达自由、人权与民主等涉及公共利益的价值，合理使用仅需要在保证权利人追求经济上的价值目标时，不得侵害上述法律价值目标的实现，而不是主动承担这些公法上的立法价值。
具体而言，合理使用的适用范围可归为以下两种类型：
（一）因“交易不能”产生的市场失灵
“交易不能”一直是市场失灵中争议最小的部分，作为市场失灵的主要类型，“交易不能”意味着使用者因交易成本过高而无法从市场获取所需要的作品。以“交易不能”产生的市场失灵来判定合理使用的适用范围，标准在于市场瑕疵是否已阻碍权利的变动，并且上述权利的变动须有利于协助公共利益的实现。首先，判断“交易不能”产生的市场失灵，需要考察相关著作权市场的运作状态，只有当权利人与使用者的合意因交易成本过高而无法达成，合理使用才有引入的必要。相反，一旦市场自愿交易能够达成，当事人之间通过自由协商即可实现行为成本与收益的完全内部化，使私人收益与社会收益实现一致。其次，在交易成本阻碍交易实现这一要件成立的同时，我们还需比较权利人因合理使用所受损害与使用者因利用行为对社会所生贡献。[24]不是所有能够贡献社会利益的行为都应被视为合理使用，我们首先保证的，应该是该利用行为不会过于损害权利人的利益。鉴于传播技术的不断进步与著作权交易机制的日益成熟，“交易不能”的范畴只具有暂时性，因为新技术与新制度在不断降低著作权市场的交易成本，当交易成本降低至权利变动能够克服的程度时，以往被界定为合理使用的利用行为，就需要重新归于市场机制下的许可使用，著作权的排他性也因此应被恢复。
在1973年的Williams&Wilkins Co.v.United States一案中，被告国家卫生研究院（National Insti-tute ofHealth）与国家医药图书馆（National Library of Medicine）未经原告医疗作品出版商Williams&Wilkins的许可，向本单位的研究人员提供了复印相关医疗期刊与书籍的服务。法院认为，该复制的目的旨在为相关研究人员提供获取文献的渠道，促进医学知识的传播与流通，并未借由复制而获利，也不具任何商业目的，[25]如果研究人员对医疗作品任何复制都需要经过出版商的许可，所产生的交易成本将阻碍医学知识的传播，因此其未侵犯原告著作权。[26]1982年的Sony Corp.v.UniversalCity Studio案中，Stevens法官也认为，被告实施的“时间转换”（time-shifting）行为既非以传播为目的，也不具有商业性质，相反有助于大众自由接触广播电视节目。[27]
然而，随着传播技术的进步与著作权交易机制的完善，“交易不能”在技术与制度上都得到了不同程度的解决，同样的理由已不再被法院视为合理使用。1997年American Geophysical Union v.Texaco,Inc.案中，同样是期刊出版商起诉Texaco公司未经许可为研究人员提供期刊复印服务，法院却并未援引1973年Williams&Wilkins Co.v.United States案的判决，而是认为“著作权交易中心”（Copyright Clearance Center）的存在，意味着已存在一个可行的市场机制，让使用者有途径就其复制行为获得许可。[28]因此前一判例中因交易不能产生的市场失灵已不复存在，被告应就其复制行为承担侵权责任。同样，在2001年A&MRecord,Inc.v.Napster案与2003年In re Aimster Copyright Liti-gation案中，法院也先后否定了被告的合理使用抗辩，认为原告已在网络上发展了相关著作权市场，被告允许他人免费下载的行为侵害了作品的潜在市场价值，[29]因此不属于合理使用的范畴。
综上，“交易不能”型的市场失灵会基于技术与制度而得到解决，故基于“交易不能”的合理使用，应在相关交易成本问题得到解决后不再适用，转由通过著作权市场来实现权利的配置。
（二）因“正外部性”产生的市场失灵
所谓外部性，即社会中的个人行为会给他人的福利带来影响，该影响包括正外部性和负外部性，前者即个人行为给他人带来了额外的利益，后者是指个人行为给他人带来了额外的成本。外部性造成的直接后果，是行为人与行为后果之间的断裂，即行为人无法承担或者无法完全承担自己行为的成本与收益。对著作权市场来说，在交易成本在权利人与使用者所能接受的范围内，如果使用者利用作品的收益无法完全由自己享有，使用者对权利人的支付意愿就不会把外溢到第三方的利益考虑在内，而权利人也更愿意将作品投入外部性更低的领域，因此导致了有别于交易成本过高的另一类市场失灵。此时，由于特定利用行为具有过高的正外部性，市场主体趋利避害的本性决定了权利人与使用者都不愿承担该外部性，进而造成交易无法实现。这种情形主要体现在教育、科研、新闻报道等领域，作品的利用旨在惠及不特定的社会公众，即作品的正外部性由社会公众获得。[30]
基于多年的判例法实践，美国著作权法第107条的导言部分列举了批判、评论、新闻报道、教学、学术、研究六种合理使用的适用条件，在某种程度上可归类为“正外部性”型市场失灵，即利用行为一般会导致收益主体不明的情况，交易双方会因不愿意支付外部性费用而使交易失败。
需要注意的是，并非符合上述市场失灵类型的利用行为皆可适用合理使用，而是必须同时加入对其他因素的考量。所谓的正外部性，在法律中一般表述为“公共利益”,但对于私权来说，对公共利益仅有不侵犯之义务，而无积极实践之目标，因此，在考虑利用行为是否符合公共利益时，须同时考量对作品潜在市场与价值的影响。正如Gordon教授所言，著作权法毕竟不是对著作权人征税，即使有公共利益的存在，著作权人也没有义务去补贴符合公共利益的使用者，只有因存在重大公共利益，同时对著作权人造成的损失又最小时，合理使用才应该成立。[31]在美国的相关判例中，法官们也一致认为，在考量利用行为的性质与目的时，应将是否构成“商业性利用”或“转化性利用”作为判断标准。[32]在首次确立合理使用适用标准的Folsom v.Marsh案中，Story法官将评论性质的合理使用限定在不会取代原有著作权市场的范围内。[33]在涉及教学目的的Basic Book,Inc.v.Kinko'sGraphics Corp.案中，法院认为，即使被告的复制行为是以教学为目的，但该行为本身具有商业性质，因此不构成合理使用。[34]在涉及学术研究的American Geophysical Union v.Texaco,Inc.案中，法院也以被告的商业机构身份而否决了合理使用的适用。[35]
即使是商业利用，如果符合“转化性利用”,在一定条件下也可视为合理使用。Leval法官认为，若使用者为原作品添加了新价值、新意义、新美感或新理解，即可认为原作品被转化为新作品，与合理使用的立法主旨相符。[36]上诉至美国联邦最高法院的Compell v.Acuff-Rose Music案，即以“转化性利用”为由，判决被告据原告作品改编的讽刺性作品属于合理使用。Souter法官指出，虽然转化并非适用合理使用的必要条件，但新作品实现转化的程度越高，即可降低其他判断要件的重要性，[37]因此成立合理使用的可能性也越大。所谓的“转化性利用”，本质上可视为对作品原创性要件的判断，即在转化的程度上使新作品与原作品相区别，新作品不至于影响原作品的潜在市场。
无论是“商业性利用”还是“转化性利用”，皆不是合理使用的绝对判断标准，因为二者的本质，都是防止利用行为在经济上损害著作权人创作与传播的诱因。在适用“正外部性”型市场失灵产生的合理使用时，虽然公共利益被作为重要的考量标准，但其仍然受限于对著作权人经济利益的保护。首先，基于公共利益的利用行为应具有“非营利性”，非营利性意味着对利用行为范围的限制，使该利用行为不会在著作权市场上与原著作权人展开竞争；其次，如果有助于公共利益的利用行为具有营利性，那么其必须同时符合“转化性利用”要件，转化性利用意味着通过利用行为产生具有区分性的新作品，同样避免了损害原作品的著作权市场份额。所以，判定合理使用适用范围的公共利益标准和转化性利用要素，都必须建立在著作权人的经济收益不会遭受重大损失的前提上。
四、市场失灵与交易成本：合理使用的适用范围变更
传播技术的发展给市场失灵带来了新的变化，从一方面看，新技术消除了部分市场失灵，解决了许多因交易成本过高而产生的交易不能问题；从另一方面看，新技术也增加了著作权人实施权利的成本，未经许可的利用给著作权人带来的经济损失更大。有鉴于此，著作权人开始通过技术措施来限制使用者对作品的接触。所谓技术措施，是指著作权人为控制其作品的被接触、复制或传输，而以有效技术手段实施的保护措施。[38]法律对技术措施的保护，相当于赋予了著作权人一项排他性的“接触权”，使著作权人能够控制使用者如何接触和使用作品。[39]虽然技术措施旨在防止他人利用新技术侵害著作权，但客观上也限制了使用者的自由。Lessig教授即指出，数字技术并未给著作权制度带来多于传统的冲击，相反，权利人所拥有的保护手段却在技术措施的帮助下日益加强。以往由于技术手段的限制，私人无法独立于著作权之外来控制作品，权利人只能在法律规定的范围内获得保护。新技术手段使权利人得到了超越传统著作权法的控制能力，许多不经意的行为都可能触犯著作权法，使用者所拥有的自由度甚至远低于网络时代之前。[40]
如何在技术措施的保护下适用合理使用，成为各界关注的问题。许多学者担心，著作财产权以及对技术措施保护的过度扩张，会缩小合理使用的适用范围，最终影响信息的自由传播。始于2004年的Google图书馆计划，即充分地体现了合理使用与权利扩张之间的矛盾。Google图书馆计划旨在与世界各地的大学图书馆合作，全面扫描图书馆藏书。[41]虽然Google保证，对仍处于著作权保护期间的图书，只能通过搜索得到一些片段，而且采取一种选择性退出机制（opt-out），如果著作权人不同意Google扫描其作品，在书面通知Google后，Google会停止对该作品的扫描。然而，著作权人并不认可这种机制，认为Google图书馆计划是对著作权的侵犯，相反，Google则认为这种行为属于合理使用。虽然著作权人与Google之间暂时达成了和解协议，但作品大规模使用的技术可能性与法律排他性之间的矛盾并未解决。
具体而言，上述矛盾主要体现于以下两个问题：第一，合理使用能否扩张。当技术措施成为可能后，接触作品的行为日益获得重视，合理使用一直是在使用作品的环节发挥作用，而当法律开始保护“禁止接触”的技术措施时，合理使用是否能够同时扩张，将合理接触（fair access）纳入其中。第二，合理使用能否转化。随着技术措施与“权利管理信息”（rights management information）的发达，著作权人能以较低的成本追踪利用作品的方式、数量与时间，合理使用所依赖的市场失灵已不明显，这时是否转以有偿的“付费使用”（fared use）代替免费的“合理使用”，建立一个“计次付费”（Pay-Per-Use）的著作权市场，[42]一方面维持使用者在法定条件下自由利用作品的特权，以发挥数字时代的技术优势，另一方面又能补偿权利人，可防止大规模利用对权利人创作与传播诱因的影响。
合理使用（fair use）与合理接触（fair access）
接触是任何利用行为的前提，权利人为阻止合理使用的发生，可以通过技术措施直接禁止使用者接触作品，所以有学者主张，在“合理使用”之上创设“合理接触”，以限制权利人基于技术措施的控制力。[43]美国国会的部分议员在相关报告中也无不担心地指出，技术措施会使合理使用制度无适用之余地；[44]Samuelson教授则建议，法院应该区分对待“实现非法接触的规避行为”与“不会引起侵权之诉的规避行为”。[45]可以说，对“合理接触”的强调，就是主张对技术措施的限制，以保证使用者能够有机会接触作品。
立法机关虽未全盘接受上述意见，但鉴于来自使用者利益集团的压力，还是在DMCA中体现了对技术措施的限制。第一，在第1203条（b）（1）中，禁止地方法院对言论自由与新闻评论加以限制，使DMCA符合宪法表达自由条款的规定；第二，在第1202条中，DMCA也专门规定了保护使用者隐私权的规定；第三，在第1201条（a） （1）的（B）至（D）中建构了一项具有延续性的立法机制，使国会图书馆享有一种权力，让使用者在法定条件下合法规避技术措施；第四，国会制定了第1201条的（c）（1）、（2），作为“保留条款”（the Savings Clause），以保证著作权法中的相关权利、救济、限制或侵害著作权的抗辩，包括合理使用等，皆不因技术措施的相关规定而受影响，同时，任何技术、产品、服务、设备、组件或其零件，与其侵害著作权相关的替代责任或帮助侵权，也不因技术措施的相关规定而扩大或降低；第五，第1201条的（d）至（J）还规定了六项反规避条款的法定例外，分别在非营利性图书馆、反向工程与未成年人保护等领域允许规避技术措施的行为。
虽然DMCA的保留条款强调了合理使用不受影响，并不意味着合理使用就自动扩张至合理接触的层面。首先，从市场失灵理论解释力的范畴来看，著作权市场应同时涵盖接触行为与利用行为，对于合理使用是否适用于接触行为上，仍然需要考虑著作权市场是否出现失灵。在数字时代之前，作品与其载体因技术原因很难分离，因此，如果没有复制、发行等行为的出现，基于载体的利用，对著作权人经济利益的冲击不大。到了数字时代，作品的传播方式产生了根本性的变化，网络使数字化的作品不再依附于载体，其作为一种传播方式，让使用者对作品的利用实现了“从间接占有载体到直接体验内容”。[46]在某种程度上，实现接触即可实现利用，如果不将接触行为纳入著作权市场的范畴内，著作权人的利益将受到严重损害。所以，在此前提下，合理使用在数字环境下的适用，必须将接触行为纳入到是否影响著作权人潜在市场的考量中。
对于接触行为而言，出现市场失灵的机会微乎其微，在绝大多数情况下，技术措施不会限制使用者对作品的接触。
首先，著作权人希望更多使用者能够接触作品，因为接触是利用的前提，更多人接触作品，意味着利用作品的可能性增加，著作权人的收益也会相应上升。加之数字技术对信息传播成本的降低，数字作品一般都能形成有效的著作权市场，美国学者Picker教授形象地将数字环境下的作品交易称为“微量许可”（micro consent），即作品可以在极低的交易成本下进行量化付费。[47]所以，随着新技术逐步解决了交易成本问题，因交易不能产生的市场失灵也将逐渐消失。
其次，如果合理使用被扩张为合理接触，将阻碍著作权人利用新技术拓展新的著作权市场，并打击创作与传播新作品的诱因。在新技术条件下，合理使用适用范围的界定，必须考虑合理接触对原著作权人经济诱因的影响。违反权利人的意志而过分便利使用者的接触，在降低了使用者后续创作成本的同时，也损害了著作权人继续开发原作品的激励。著作权人原本通过合同与技术措施相结合的保护模式，可以向不同的消费者收取不同的报酬，由此减少因价格问题无法满足消费者偏好引起的无谓损失。[48]而合理接触则会使这种“价格区分”无法成立，使用者拥有接触作品的免责规定，使权利人无法通过消费者偏好来定价，反而会造成经济学上的无效率。
最后，接触行为很难引起市场失灵，因为作品一般同时以数字化与非数字化的形态存在，阻止对数字化作品的接触，并不意味着使用者丧失了所有接触作品的机会，所以“正外部性”或“公共利益”并不能作为适用合理接触的借口，这一方面是由于著作权人会因此遭致重大损失，另一方面则是因为使用者并没有陷入无任何接触渠道的地步。
总之，由于技术措施对接触行为的限制并未造成市场失灵，也未阻隔使用者接触信息的途径，所以合理使用不应扩张至合理接触，前者的不确定性容易对技术措施造成不利影响，对技术措施的免责适合以法定例外的形式存在。
（二）合理使用（fair use）与付费使用（fared use）
合理使用适用要件的抽象性，决定了其在适用范围上的模糊性，对于何种数量的作品能够被纳入到免费的范围内，一般只能通过个案判断，而无法形成一种清晰的事前规则（ex ante rules）。有学者提出，当“权利管理信息”能够以低成本实现对作品利用范围与次数的统计后，应该以付费使用代替合理使用。[49]这种付费使用与传统的著作权许可不同，前者是一种强制许可或法定许可，即在特定条件下，使用者按照法律或政府规定的费率向著作权人支付使用费，即可在规定的范围内利用作品，Bell教授将此称为“准强制许可”（quasi-compulsory license）。[50]还有学者主张设立一种“非商业利用补偿金”（NUL），旨在保证经济收益的基础上，降低传统财产权制度的运作成本。[51]首先，NUL扩张了“非商业使用”的范畴，将P2P软件实施的私人复制归入“非商业”的范畴；其次，NUL扩张了私人利用的方式，将非商业性前提下的复制、传播、改编和演绎都被为合法，使用者将在网络环境下实现信息的非商业性分享，全面发挥P2P软件作为信息分享工具的优势；再次，NUL扩张了补偿金的收取范围，网络服务商、计算机制造商，以及其他为消费者提供能够复制、储存、播放与传播信息的电子设备服务商，都将支付NUL；最后，NUL提出了公益分享的目标，将补偿金中的一部分作为赞助音乐艺术家的基金。[52]
无论是“准强制许可”还是“非商业使用”，都是一种介于许可使用与合理使用之间的作品利用方式，通过弱化著作财产权的排他性来扩张使用者自由利用的范围，同时防止免费的合理使用减损著作权人的利益，并最终发挥新传播技术对信息交流的促进作用。这种所谓的付费使用看似有降低交易成本的功能，却遮蔽了本来通过排他性权利所能够获得的收益。有学者认为，在定价问题上，法定的定价机制由第三方确定交易价格，这使得交易各方必须将涉及到定价的所有信息公开，以供第三方在确定价格时参考。因此，比起传统的授权许可，交易双方的交易成本将降低。[53]不过，作者仅仅是在有体物财产领域论证这一问题，对于无形财产而言，这一原理并不适用。[54]有体物财产具有竞争性与排他性，其交易对象或使用者的数量是确定的，而无形财产相反，其非竞争性与非排他性决定了使用者甚至侵权人的不确定性，所以，无论对于著作权人还是第三方来说，确定潜在使用者的数量极为困难。一旦著作权人对客体享有的权利不具有排他性，使用者能够不经许可而利用权利，那么潜在侵权人的数量将急剧增加。[55]可以说，法定付费机制在实施之前，我们无法获得关于使用者数量的准确信息，因而也无法根据供求定律来确定交易价格。
与法定付费机制相反，传统的著作财产权在交易发生前即具有排他性，任何使用者都须得到权利人的许可才能利用该权利。当使用者对权利价值的预期高于权利人的定价时，交易就会发生，权利人亦可通过对使用者数量的预测来科学地决定交易价格，双方都可获得生产者剩余与消费者剩余。法定付费机制的适用，相当于对作品实施了“最高限价”，即立法者或政府为了保证交易能够顺利实现，企图以“一刀切”的方式确定了一个最高价格。然而，最高限价往往造成大量作品在价格控制之下的短缺。由于对价格的限制，著作权人失去了扩大生产的激励，人们想要购买某种作品的数量超过了生产者愿意提供的数量，这导致了那些能够在较为便宜的价格下使用的人获得了收益，但权利人和其他因短缺而失去交易机会的人却受到的损害。[56]因此，与瞬息万变的市场价格信号相比，法定付费机制缺乏起码的灵活性，这在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为，不但没有解决市场失灵，反而造成了新的市场失灵。
如果为了维持或扩张合理使用的适用范围，而将合理使用改造为付费使用，看似同时满足了权利人与使用者，但实质结果却是对著作权市场价格机制的破坏。因此，合理使用理应维持特殊情况下的免费使用，并严格以不侵害潜在的著作权市场为要件。
综上所述，面对新技术的冲击，无论是合理接触抑或付费使用，皆无法真正完成对合理使用的扩张，正如合理使用最初的立法理由，其根本作用仍然应该立足于对市场失灵的弥补，而随着市场失灵因新技术的发展而不断得到缓解，合理使用注定需要缩小其使用范畴。
五、结论：我国合理使用制度的范围与定位
我国著作权法在著作权的限制一章中，规定了12种合理使用的情形，属于列举式的立法模式，该立法例区别于美国著作权法较为抽象的“四要件”模式，试图以穷尽列举的方式实现对合理使用适用范围的清晰界定。然而，美国与大陆法系著作权法的合理使用虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在长期锤炼后，能够在实践中保证社会对合理使用的适用范围有一个明确的预期。相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在舶来过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度同时缺乏传统与判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。例如，我国著作权合理使用第1款的“个人学习、研究或者欣赏”要件，就被许多盗版网站广泛引用为“免责条款”。究竟何谓个人，何谓研究与欣赏，在实践中如果不通过统一的标准进行解释，根本无法将其与商业性或消费性的使用区分开来；合理使用第4款所称“政治、经济、宗教问题的时事性文章”，仅列举了适用合理使用的作品类型，却没有严格限定利用方式，在我国传媒大规模商业化的今天，不加严格限定的转载与摘编会破坏著作权市场的形成；合理使用第6款在关于教学与研究的合理使用中规定了“少量复制”，但以何种标准来判定“少量”，司法界至今也没有形成一个明确的考量标准。判定标准的缺乏，直接导致的是合理使用适用范围的不确定。由于我国并未将市场失灵作为判定合理使用的理论支撑，因此在激励产业发展与维护公共利益的取舍上，我国在立法与司法过程中都一直摇摆不定。同时，在我国著作权产业远未形成规模的今天，如果不顾产业发展的需求，盲目引入一些主张扩大合理使用范围的“先进理论”，片面重视所谓的知识共享与公共利益，将消解著作权法本应提供的经济诱因，使我国的著作权产业出现停滞。
著作权法作为著作权产业的制度保障，其中的合理使用须以克服市场失灵为目标，在不存在市场失灵的场合，应培育和依赖著作权市场机制对信息资源的配置。正因为如此，无论在“三步检测法”还是在“四要件”等合理使用判定标准中，利用行为对著作权人利益或者作品潜在市场与价值的影响始终是最为关键的要素。[57]这不但体现了著作权的私权属性，更是对合理使用适用范围的最佳限制。所以，我国著作权合理使用制度适用范围的判定，须坚持以著作权市场效益最大化为中心，引入明确的理论前提来指导制度设计与司法判决，无论将来修法时是否会在列举式立法的基础上加入抽象性的判断要件，司法上的判定标准都应该将市场失灵理论作为价值判断的出发点，在考量相关利用行为是否属于合理使用时，以“交易不能”和“正外部性”市场失灵的成立要件为判断标准，以确保该利用行为不会在经济上给著作权人带来严重损失，以及不会破坏著作权市场的正常运作。在新技术条件下，随着交易成本显著降低，我国合理使用的适用范围也应随之缩小，以利于著作权市场的形成。对于合理接触与付费使用等试图扩张和替代合理使用的制度，应抱着怀疑的态度，因为我们不能因技术的便利而干涉著作权市场对信息资源的配置，也不能为迁就技术的进步而让著作权人放弃其对作品的排他性权利。无论对于既有著作权市场的完善还是新兴著作权市场的形成，市场失灵都应被视为合理使用制度适用范围的前提，坚持市场失灵理论，也是坚持市场作为信息资源配置效率最大化的基石。
【作者简介】
熊琦，中南财经政法大学。
【注释】
[1]See Dellar v.Samuel Goldwyn，Inc.，104 F.2d 661 （2d Cir.1939），p.662.
[2]See Paul Goldstein，Fair Use in a Changing World，50 J.Copyright Soc’yU.S.A.133 （2003），p.134.
[3]Neil Weinstock Netanel，Copyright and a Democratic Civil Society，106Yale L.J.283 （1996），p.288.
[4]对“使用者权”的论述，具体可参见L.Ray Patterson & Stanley F.Birch Jr.，A Unified Theory of Copyright （Craig Joyce ed.），printed in 46Hous.L.Rev.215 （2009），pp.355-356；Llewellyn Joseph Gibbons，Entrepreneurial Copyright Fair Use：Let the Independent Contractor Stand in the Shoes of the User，57Ark.L.Rev.539 （2004），p.541.
[5]See Wendy J.Gordon，Fair Use as Market Failure：A Structural and Economic Analysis of the “Betamax” Case and Its Predecessors，82Colum.L.Rev.1600 （1982），p.1614.
[6]See Stewart Brand，The Media Lab：Inventing the Future at M.I.T.，Reed Business Information，Inc.（1988），p.202.
[7]See Tarleton Gillespie，Wired Shut：Copyright and the Shape of Digital Culture，M.I.T.Press （2007），p.27；Lawrence Lessig，Code 2.0，Basic Books （2006），p.8.
[8]See L.Ray Patterson&Stanley W.Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of users’ right，The University of Georgia Press （1991），p.50.
[9]See Folsom v. Marsh，9F.Cas.342 （C.C.D.Mass.1841）.另参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第20-21页。
[10]See Folsom v.Marsh，9F.Cas.342 （C.C.D.Mass.1841），p.348.
[11]See Harper&Row Publishers，Inc.v.Nation Enters.，471 U.S.539 （1985），pp.558-559.
[12]首先，根据伯尔尼公约第9条第2项提供的三步检测法，合理使用的适用应符合以下三项要求，即在特殊情况下（in cer-tain special cases），不妨碍作品的正常使用（dose not conflict with a normal exploitation of the work），未对作者的合法利益造成不当影响（doesnot unreasonably prejudice the legitimate interests of the author）。关于“三步检测法”的详细介绍，可参见Tyler G.Newby，What’s Fair Here is not Fair Everywhere：Does the American FairUse Doctrine Violate International Copyright Law，51 Stan.L.Rev.1633 （1999），p.1647；其次，根据美国著作权法第107条“四要件”的规定，合理使用的判定标准应包括以下四个方面：①利用行为的目的与性质，包括该利用是否为商业性质或为非营利性的教育目的；②被利用作品的性质；③所利用部分相对于作品整体，在数量与重要性上的比例；④利用行为对作品潜在市场与价值的影响。根据美国国会立法说明所述，本条对合理使用制度的界定，并无意将此原则冻结于法条中，尤其是处于科技发展迅捷的时代，法院应根据个案的特殊情况适用本条的原则。关于美国国会对合理使用的立法解释，可参见H.R.Rep.，No.1476，94th Cong.，2d Sess.（1975），p.66.
[13]See Sony Corp.of Am.v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417 （1984），pp.431-432.
[14]See Sony Corp.of Am.v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417 （1984），p.479.关于合理使用平衡精神的具体论述，参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第14-18页。
[15]See Paul Goldstein，International Copyright：Principles，Law and Practice，Oxford University Press （2001），p.182.
[16]See Robert P.Merges，The End of Friction？ Property Rights and Contract in the “Newtonian” World of On-line Commerce，12BerkeleyTech.L.J.115 （1997），p.130.
[17]See Wendy J.Gordon，Excuse and Justification in the Lawof Fair Use：Transaction Costs Have Always Been Only Part ofThe Story，50J.Copyright Soc’y U.S.A.149 （2003），p.150；Paul Goldstein，Fair Use in a Changing World，50J.Copyright Soc’y U.S.A.133 （2003），pp.137-141.Gordon教授曾在另一篇论文中明确指出，Merges教授对市场失灵的狭隘界定是误解了他的原意，具体参见Wendy J.Gordon&Daniel Bahls，The Public’sRight to Fair Use：Amending Section 107 to Avoid The “Fared Use” Fallacy，3Utah L.Rev.619 （2007），pp.619-621.
[18]See William W，FisherⅢ，Reconstructing Fair Use Doctrine，101Harv.L.Rev.1659 （1988），p.1699.
[19]See Glynn S.Lunney，Jr.，Fair Use and Market Failure：Sony Revisited，82B.U.L.Rev.975 （2002），pp.998-999.
[20]Paul Goldstein，Fair Use in a Changing World，50J.Copyright Soc’y U.S.A.133 （2003），pp.137-143.
[21]See Glynn S.Lunney，Jr.，Fair Use and Market Failure：Sony Revisited，82B.U.L.Rev.975 （2002），p.999.
[22]具体参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。
[23]See note[5]，pp.1600-1614.
[24]See note[5]，p.1626.
[25] See Williams&Wilkins Co.v.United States，487 F.2d 1345 （Ct.Cl.1973），p.1353.
[26]此案发生时，合理使用还只存在于判例法中，并未在成文法中规定。
[27] See Sony Corp.of Am.v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417 （1984），p.425.
[28]See American Geophysical Union v.Texaco，Inc.，60 F.3d 913 （2nd Cir.1995），p.930.
[29] See A&M Records，Inc.v.Napster，Inc.，239 F.3d 1004 （9th Cir.2001），p.1017；In re Aimster Copyright Litigation，334 F.3d 643（7th Cir.2003），p.653.
[30]同注[17]，Paul Goldstein文，pp.137-141.
[31] See note[5]，p.1632.
[32]有学者曾考证，美国法院在与合理使用相关的判决中，有百分之九十以上将“商业性利用”作为合理使用的考量标准之一，具体可参见Mattew W.Wallace，Analyzing Fair Use Claims：AQuantitative and Paradigmatic Approach，9U.Miami Ent.&SportsL.Rev.121 （1992）.
[31]See Folsom v.Marsh，9F.Cas.342 （C.C.D.Mass.1841），pp.344-345.
[34] See Basic Book，Inc.v.Kinko’s Graphics Corp.，758 F.Supp.1522 （1991），p.1531.
[35]See American Geophysical Union v.Texaco，Inc.，60 F.3d 913 （2nd Cir.1995）.
[36] See Pierre N.Leval，Toward a Fair Use Standard，103Harv.L.Rev.1105 （1990），p.1111.
[37] See Compell v.Acuff-Rose Music，510 U.S.569 （1994），p.579.
[38]章忠信：“著作权法制中的‘科技保护措施’与‘权利管理资讯’之探讨”，载《万国法律》2000年10月号。
[39]关于技术措施所产生的法律后果，具体可参见熊琦：“论‘接触权’：著作财产权类型化的不足与客服”，载《法律科学》2008年第5期。
[40] See Lawrence Lessig，Code 2.0，Basic Books （2006），pp.174-193.
[41]See Elisabeth Hanratty，Google Library：Beyond Fair Use？，2004Duke L.Tech.Rev.10 （2005），pp.10-12.
[42] See David Nimmer，A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act，148U.L.Rev.673 （2000），p.710.
[43] See Zohar Efroni，Towards a Doctrine of “FairAccess” in Copyright：The Federal Circuit’s Accord，46 Idea 99 （2005），pp.99-101.
[44] See H.R.Rept.105-551 pt.2 （1998），pp.25-26；David Nimmer，A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act，148U.L.Rev.673 （2000），p.723.
[45]See Pamela Samuelson，Intellectual Property and the Digital Economy：Why the Anti-Circumvention Regulations Needs to be Revised，14BerkeleyTech.L.J.（1999），pp.519-540.
[46]Jane C.Ginsburg，From Having Copies to Experiencing Works：The Development of an Access Right in U.S. Copyright Law，50J.Copyright Society U.S.A.113 （2003），p.116.
[47]See Randal C.Picker，From Edison to the Broadcast Flag：Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright，70U.Chi.L.Rev.281 （2003），P.295.
[48]See James Boyle，Cruel，Mean，or Lavish：Economic Analysis，Price Discrimination and Digital Intellectual Property，53Vand.L.Rev.2007 （2000），pp.2021-2023；William W，FisherⅢ，Property and Contract on the Internet，73Chi-KentL.Rev.1203 （1998），p.1232-1233.
[49] See Tom W.Bell，Fair Use v.Fared Use：The Impact of Automated Rights Management on Copyright’s Fair Use Doctrine，76N.C.L.Rev.557 （1998），pp.559-561.
[50] See note[49] pp.596-597.
[51] See Neil Weinstock Netanel，Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-To-Peer File Sharing，17Harv.J.L.&Tech.1（2003），p.6.
[52]See note[51]，pp.25-54.
[53]See Ian Ayres & Eric Talley，Solomonic Bargaining：Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade，104Yale L.J.1027（1995），pp.1029-1036.
[54]事实上，在有体物财产领域，这一原理也饱受批评，具体参见Louis Kaplow&Steven Shavell，Do Liability Rules Facilitate Bar-gaining：A Reply to Ayres and Talley，105Yale L.J.221 （1995）.
[55]See Robert P.Merges，Contracting into Liability Rules：Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations，84Cal.L.Rev.1293 （1996），pp.1304-1305.
[56]关于最高限价的经济学解释，具体参见[美]斯蒂格利茨：《经济学（第三版）》（上册），黄险峰等译，中国人民大学出版社2006年版，第103-105页。
[57]See Jane C.Ginsburg，Authors and Users in Copyright，45J.CopyrightSoc’y U.S.1 （1997），p.13；Pamela Samuelson，Economic and Constitutional Influences on Copyright Law in the United States，23Eur.Intell.Prop.Rep.409 （2001），p.415.
【参考文献】
1.吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版。
2.Paul Goldstein，Fair Use in a Changing World，50 J.Copyright Soc’yU.S.A.133 （2003）.
3.L.Ray Patterson&Stanley F.Birch Jr.，A Unified Theory of Copyright （CraigJoyce ed.），printed in 46 Hous.L.Rev.215 （2009）.
4.Wendy J.Gordon，Fair Use as Market Failure：A Structural and Economic Analysis of the “Betamax” Case and Its Predecessors，82 Colum.L.Rev.1600 （1982）.
5.Wendy J.Gordon，Excuse and Justification in the Law of Fair Use：Transaction Costs Have Always Been Only Part of the Story，50 J.Copyright Soc’yU.S.A.149 （2003）.
6.Zohar Efroni，Towards a Doctrine of “Fair Access” in Copyright：The Federal Circuit’s Accord，46 Idea 99 （2005）.
7.Jane C.Ginsburg，From Having Copies to Experiencing Works：The Development of an Access Right in U.S.CopyrightLaw，50 J.Copyright Society U.S.A.113 （2003）.
8.Tom W.Bell，Fair Use v.Fared Use：The Impact of Automated Rights Management on Copyright’s Fair Use Doctrine，76N.C.L.Rev.557 （1998）.
9.Elisabeth Hanratty，Google Library：Beyond Fair Use？，2004 Duke L.Tech.Rev.10 （2005）.
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