【案情回放】
程宏明笔名何越，系中国作家协会会员，著有儿歌《东西南北我认识》，内容为：“公鸡叫呀早起床，面向红太阳：前边是东呀，后边是西；左边是北呀，右边是南。东西南北我认识，心儿喜洋洋。”2012年8月，上海世纪教育出版社出版的图书中包括程宏明两首儿歌，另有一首儿歌《东南西北》未注明作者，内容为：“早晨起来，面向太阳。前面是东，后面是西，左面是北，右面是南。”同年9月28日，程宏明在天津图书大厦购买涉案图书，并进行交涉。12月6日，中国音著协向上海世纪教育出版社出具《音乐著作权使用收费证明》，载明根据该公司2012年12月5日申请，对涉案三首儿歌的授权使用期限自2012年8月1日至2014年7月31日，使用费1.92万元。后中国音著协发函称，由于上海世纪教育出版社刻意隐瞒侵权事实，使用期限改为以2012年12月6日为始。上海世纪教育出版社认可其 “倒签”行为。程宏明认为涉案图书侵权，起诉至法院。法院判决：上海世纪教育出版社立即停止出版涉案图书，登报消除影响，并赔偿程宏明损失及合理开支7000元；天津图书大厦立即停止销售涉案图书。
【不同观点】
本案争议焦点有两个：一是儿歌《东西南北我认识》是否构成作品；二是出版社“倒签”著作使用权的法律效力。
第一种意见认为，涉案儿歌并不构成“作品”，不享有著作权。根据著作权法的规定，“独创性”构成了作品的本质属性。从涉案儿歌《东西南北我认识》、《东南西北》的内容来看，主要是教小朋友们辨别东南西北不同方向的方法，而在生活中，根据太阳辨别东南西北的方法属于常识，辨别的结果也只有一种。因此，涉案儿歌对该种辨别方法的表达受到唯一性的限制，不具有独创性，不受著作权法的保护。关于著作权使用授权的“倒签”行为，在图书、音乐业内较为常见，多系无法联系到作者本人所致，只要使用人及时、足额向音著协缴纳了使用费用，该“倒签”行为也可认定为有效。
第二种意见认为，儿歌作为以小朋友们为对象的作品，在表达内容和表达方式上都有一定的特点。《东西南北我认识》将生活常识与儿童的生活和语言特点巧妙结合起来，以简明活泼的语言形式进行了独创性的表达，其并不具有有限表达的特点，应受著作权法保护。而对比《东西南北我认识》（42字）与《东南西北》（36字），两者内容均是教小朋友掌握辨别东南西北不同方向的方法，两者虽然在个别用词上不完全相同，但在主题立意、整体结构、语言表达方面基本一致；且《东西南北我认识》早在1985年已公开出版发行，他人有接触该作品的可能。因此《东南西北》不具有独创性，系对《东西南北我认识》进行抄袭并作一定修改形成，侵犯了程宏明的著作权。关于恶意“倒签”行为，出版者未经授权使用权利人的作品，并不因事后的申请行为当然产生对抗著作权人侵权主张的效力，其有悖诚实信用原则的行为不应受到法律的保护。
【法官回应】
恶意“倒签”“微作品”著作使用权构成侵权
本案是一起侵害“微作品”著作权纠纷案件。构成著作权法所称的作品是法院给予司法保护的前提，在判别侵权与否之前，确定涉案儿歌是否具有独创性从而构成作品，就成为审理时首先需要审查的问题。其次，需要具体分析出版社“倒签”“微作品”著作使用权行为的性质是否有效，如果无效会引起哪些法律后果。
1.关于“微作品”独创性的认定
生活实践中，大量存在着字数较少但颇具思想性、表达性的文字，如短诗、儿歌、微博甚至大众评论等，笔者将这些文字称为“微文字”。司法实践中，“微文字”是否构成作品颇有争议。笔者以为，判断“微文字”是否构成作品的关键，就是确定这些文字是否具有独创性，如果具有独创性，即构成“微作品”。
作品独创性的认定是一个在理论界和司法界至今仍存有巨大争议的问题，即使是比较成熟的世界两大著作权法体系对此也各持不同的态度。强调作品体现作者人格精神的大陆法系对独创性标准的要求较高，倾向于以作品与作者个性、人格的密切联系为重点，认为创作必须限于作者运用创造力而非技巧从事的智力创造活动，如德国的“创作高度”理论。而强调财产特点的英美法系着眼于作品的商业价值，对创作活动给予了更为宽泛的解释，更加强调独立完成的过程，如传统的“额头流汗”理论，独创性标准要低于大陆法系。就我国立法现状而言，现行著作权法未对独创性的判断标准作出明确规定，仅在著作权法实施条例第二条中写明：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”相较于世界各国的立法来看，我国关于独创性的界定是非常模糊的，这就有赖于法官在现有的法律框架内，针对不同的作品类型，运用已有的理论知识，作出合理的内心确认。
笔者认为，首先，判断“微作品”的独创性要结合作品的类型、整体构思、表达方式与表达思想的对应关系等因素来综合考虑判断，不能因为作品中包含有受局限性的表达，就从整体上否定该件作品的独创性。就本案而言，儿歌作为以小朋友们为对象的作品，在表达内容和表达方式上都有一定的特点。虽然作为生活常识而言，面对太阳辨别方向的方法、结果是唯一的，这种判断方向的方法本身不属于著作权法保护的客体，而当之与具体的表达方式结合起来得以体现时，就会成为著作权法保护的对象。在这首儿歌中体现的作者的个性创作或智力性劳动，主要不在其使用的辨别方法本身，而在于表达所选用的素材、借助的对象、情节和具体的语气。作者将生活常识与儿童的生活和语言特点巧妙结合起来，以“公鸡叫起床、面向红太阳、认清方向喜洋洋”等生动活泼的语言形式进行了独创性的表达（当然，独创程度的高低会影响到保护力度，但并不应该影响到其获得保护的权利）。其他作者在就这一方法进行创作时，即使是创作同类的儿歌，也可以选取动物（包括该儿歌使用的公鸡）题材以外、早晨时间以外、其他句式结构等等丰富多彩的表达形式，相对于《东西南北我认识》而言，显然仍具有丰富的创作空间，而非在进行涉及描述太阳辨别方向的创作时，只能采取《东西南北我认识》整首儿歌所体现的表达方式。因此儿歌《东西南北我认识》并不具有有限表达的特点，不应排除在著作权法保护范围之外。
其次，从司法实践效果来看，“微作品”有很大一部分都是将大人们耳熟能详的生活常识或者自然界法则通过作者生动的文字表达出来。如果将这些作品中的公理部分单独拿出来，恐怕都或多或少会体现该部分思想表达的唯一性特点，这个时候，不能简单地将该部分“剥离”出来，割裂地判断其是不是在表达上具有唯一性，而需要将作品作为一个整体来看待。只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应该认定具有著作权。这样的标准可以防止在司法实践中将相当一部分“微文字”排除在法律保护之外，以免挫伤此类作者的创作热情，也有利于广大法官统一把握和判断。
2.出版社“倒签”行为的性质认定
“倒签”行为，即出版者出于各种原因，在出版同时甚至出版以后才向音著协申请交费，并要求音著协按照出版日期“倒签”授权期限。在审理涉及音著协授权的纠纷中，除了要审查音著协本身的授权行为是否符合其与著作权人的约定之外，还要充分考虑到实践中存在大量的“倒签”行为。在著作权人对“倒签”行为不提异议的情况下，各方按此履行并无争议，而一旦著作权人提出异议，各方极易就此产生纠纷。因此，“倒签”行为是否有效，以及如果无效是否构成著作权侵权，成为司法实践中的重要问题。
首先，在确定“倒签”行为是否有效问题上，笔者认为，音著协与其会员之间属平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系，音著协的不当授权行为可能在其与使用者之间产生违约责任关系。但音著协对著作权人作品管理的有效性从根本上源于著作权人的授权，出版者未经授权使用权利人的作品，并不因事后的申请、付费行为当然产生对抗著作权人侵权主张的效力，其有悖诚实信用原则的行为不应受到法律的保护。故“倒签”著作使用权行为应属无效。
其次，“倒签”行为是否构成对著作权人的侵权。笔者以为，不能仅仅审查出版者与音著协之间的合同即简单判定是否侵权，还需要结合案件具体情况着重审查出版者是否具有主观过错。本案中，上海世纪教育出版社在出版图书时，既未获得著作权人的授权，也未从音著协处获得授权，主观过错明显，已构成侵权。在著作权人进行明确告知并提出侵权主张的情况下，上海世纪教育出版社对权利人的主张视而不见，并通过避开著作权人向音著协申请使用的方式意图另行获得授权，其主观恶意明显。音著协在得知实情后，亦对其授权行为进行了更正。因此，出版社“倒签”行为的主观故意，也是判断是否构成著作权侵权而需要考虑的重要条件。
（作者单位：天津市第二中级人民法院 王丽平 姚强）
稿件来源: 中国法院网