□黄伟东 赵峰
在我国司法改革日益趋向理性和深入的背景下，建立和完善案例指导制度，是改进审判指导方式、促进法制统一和司法公正、实现人民法院工作科学发展的重要途径和现实需要。针对近年来案例指导工作的现状和存在的问题，必须以科学和务实的态度，对案例指导制度进行理性定位，在此基础上准确把握指导性案例的遴选标准、创制主体与发布程序，并使之在司法实践中得到最优化的合理运用。
案例指导制度的现状
近年来，各级人民法院均以各种形式载体发布典型案例，为法官审判同类案件提供借鉴和参考。这些做法为我国建立和完善案例指导制度提供了相当的现实经验和运行基础。但是，与案例指导制度的特有属性和应然作用相比，我国案例工作还存在着明显的缺陷和不足，主要表现是：
第一，对案例指导的“定位”认识不统一。经过多年的研究论证，对于在我国建立案例指导制度的必要性问题已经基本达成共识，但对于发布的相关案例的效力等问题还缺乏统一的认识和明确的定位。
第二，案例的选编和发布缺乏权威性。从目前的状况来看，存在着案例选编发布主体多元、渠道多元、标准多元和程序多元的现象，甚至有些案例在适用法律和程序操作等方面存在冲突，难以担当“指导”之责，不同程度地影响了案例的严肃性和权威性。
第三，案例的指导作用没有得到应有的发挥。由于多数法官仍秉持制定法至上的理念，案例编选、发布、查询等一系列制度措施仍处缺失状态，司法实务界尚未形成自觉运用案例指导审判的习惯和氛围。
案例指导制度的定位
建立案例指导制度是一项重大的司法制度改革，它不但意味着人民法院审判指导方式的转变，也关系到立法权的配置与行使问题。因此，案例指导制度在我国的发展前景，在很大程度上取决于对该项制度的正确定位：指导。
首先，就其属性来看，它是一种审判指导方式。案例指导制度是系统性地归纳和积累司法智慧和司法经验并运用于指导司法实践的制度，目的是使抽象的审判指导概念进入更明确、更具操作性的层面。
其次，就其位阶来看，立足我国现行的立法体制和现实国情，只能处于辅助成文法和司法解释等规范性法律文件的位阶。但是，要将案例上升到能够指导以后法院审判工作的地位。
再次，就其效力而言，应立足于“指导性”。这种“指导性”不具有成文法及司法解释的法律效力，也不具有判例的法律上的约束力，但它对于后审理的相同或类似案件具有具体、明确的指导作用。
指导性案例的遴选
案例指导制度除合理设置案例遴选程序外，必须科学确定案例的遴选标准。
第一，所选案件具有典型性。判断标准主要有：一是案件裁判所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则或者具有代表性且争议较大的；二是司法实践中多发或者可能多发的新类型案件或疑难案件；三是依赖具体案情难以抽象出法律适用方面的指导性规则，但案件的裁判思路和说理具有指导意义的案件。
第二，案例来源具有合法性。即作为指导性案例的判决、裁定，其内容和审判程度应当符合法律规定，能够体现程序公正与实体公正的有效统一；并且裁判中对法律的解释必须符合法律的本来意图和立法精神，且有助于法律的发展。
第三，案件裁判具有说理性。遴选指导性案例必须在案件典型的基础上充分考察裁判文书能否清楚反映案件的审理过程，准确归纳争议的焦点，在证据认定、对当事人诉求的答复、法律适用等方面进行周密的说理和论证。
第四，案件裁判具有权威性。选择的指导性案例，应当具有较大的社会影响和积极的导向作用，应当符合社会公众对公平正义的普遍要求，还应当经得起审判实践和社会实践的检验。
指导性案例的创制与发布
立足我国国情和司法体制，指导性案例的发布主体应以最高人民法院为主，以高级人民法院为辅，理由有二：
其一，我国的国情和立法体制决定了不宜将指导性案例的发布权限“一刀切”。最高人民法院作为我国最高审判机关，由其担当指导性案例的创制与发布主体理所应当。但由于我国幅员辽阔，以各高级人民法院根据审判工作实际在本辖区内创制和发布指导性案例，作为最高人民法院指导性案例的有益补充，应当是明智之举。
其二，指导性案例的定位决定了不宜将其创制和发布权限规定得过于狭窄。指导性案例的效力主要在于事实上的拘束力，本身不具有法律上的拘束力和强制性，因此，不宜严格限定指导性案例的发布权限。
最高人民法院发布的指导性案例应当重点围绕因立法模糊、立法空白所带来的重大、新型、疑难的法律适用问题。而高级人民法院选择发布的指导性案例，应当主要限于本级地方性法规的具体适用问题，或者对一般法律问题的进一步阐释。需要强调得是，无论是最高人民法院还是各高级人民法院发布的指导性案例，都必须建立并遵循科学、严密、规范的发布程序。
指导性案例的运用
在运用指导性案例指导审判活动时，应当按照“指导性”的要求来界定案例的运用。为此应当注意把握以下三点：
第一，赋予法官充分注意义务。这意味着法官一方面有义务关注先前的指导性案例，并可以将案例指导规则作为裁决案件的理由加以阐述；另一方面，指导性案例不能作为裁判的直接法律依据加以援引，但这并不妨碍法官、检察官和律师作为裁判理由或者辩论理由加以引用。
第二，合理界定违背案例指导的后果。指导性案例的约束力主要来自于上诉制度或者说是审级制度的内在制约。如果下级法院在审判中没有遵循上级法院的案例指导规则，上级法院理所当然会进行改判或者发回重审。而且，将运用案例指导情况与审判质量管理和法官业绩评价相挂钩，不失为一种保障案例指导制度落到实处的合理措施。
第三，依托案例指导推进立法完善。立法机关应对指导性案例给予及时和充分的关注，并适时进行法律清理和修订完善。最高人民法院对于通过案例指导制度发现的法律漏洞，可以向全国人大及其常委会提出立法或立法解释建议；也可以对已发布的指导性案例的指导规则总结提炼，形成有关具体法律适用问题的司法解释。对于具有很强的典型性和现实指导性、需要在司法实践中加以推广并增强其法律效力、但依赖具体案情难以抽象出一般裁判规则的案例，最高人民法院应当遵循严格的程序，经全国人大常委会批准后予以发布，作为司法解释的新类型。
近年来，各级人民法院均以各种形式载体发布典型案例，为法官审判同类案件提供借鉴和参考。这些做法为我国建立和完善案例指导制度提供了相当的现实经验和运行基础。但是，我国刚刚起步的案例指导工作还存在着明显的缺陷和不足。
针对近年来案例指导工作的现状和存在的问题，必须以科学和务实的态度，对案例指导制度进行理性定位，在此基础上准确把握指导性案例的遴选标准、创制主体与发布程序，并使之在司法实践中得到最优化的合理运用。