案情:2011年，王某在没有柴油零售经营许可的情况下，与土地施工老板刘某达成口头协议，由王某用其油灌车(具有危爆物品运输资质)将柴油运输到工地为刘某的挖掘机、装载机供油，王某先垫付市场价。后刘某以高出市场价每升0.3至0.4元现场结算，不再另外支付运输费。3月19日至4月25日期间，王某先后约20次将合计价值5.3万余元的成品柴油转卖给刘某，并从中获利4000元左右。
分歧意见:对本案定性存在三种不同意见:
第一种意见认为，从合同性质来看，刘某与王某之间的口头约定实际上是双方达成的口头运输合同，而不是买卖合同。因此，王某的行为是一种合法经营行为，不构成犯罪。
第二种意见认为，王某在无零售经营许可的情况下购买柴油后不是自买自用，而是以营利为目的转卖给他人，其所得为非法经营利润，且其非法经营数额在5万元以上，其行为严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。
第三种意见认为，王某的行为违反了国家有关危险化学品经营管理行政法律法规，具有行政违法性;但其主观恶性小、客观上未严重扰乱市场经济秩序，造成大的社会危害后果，不具有刑事违法性，所以不构成非法经营罪。
评析:笔者同意第三种意见。理由如下：
一、王某的行为是一种非法经营行为国家虽无法律法规明确规定柴油属于刑法第二百二十五条明确的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，但它属于危险化学品，不管是生产、销售，还是运输、储存，都要依法取得相应的许可与资质，如《工商营业执照》、《成品油经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》、《危险物品运输许可证》等。本案中，由买方刘某垫本，王某并非购买柴油后一次性给刘某，而是按刘某需要分多次供给，从中获取利润，并将每次剩余的柴油储存起来等刘某需要时再卖给他。整个过程，王某除有运输柴油的行为外，还有零售、储存柴油的行为。而王某并没有得到零售、储存柴油的经营许可，其行为显然违反了《危险化学品安全管理条例》和相关工商行政管理法律法规，是一种涉及非法经营的行政违法行为。
二、王某的行为不属于刑法规定的“扰乱市场秩序，情节严重”的非法经营犯罪行为
按照刑法第二百二十五条之规定，定非法经营罪的关键是看其客观要件是否成立，即其非法经营行为是否“扰乱市场经济秩序，情节严重”。首先从非法经营数额与违法所得数额来看，王某虽然非法经营数额在5万元以上，但其所得仅4000元左右，平均每次的违法所得约200元，如除去运输成本其所得更低。也就是说王某没有大规模经营，也未获取暴利，情节较轻。其次从非法经营范围来看，王某没有专门经营的加油场所、油库与设施设备，也没有向社会大量公开买卖柴油，只是向本市特定的土地施工方的挖掘机等提供柴油，非法经营范围与影响面均较小，没有造成合法经营者的重大经济损失。最后从其非法经营的形式、手段及危害后果来看，王某并未囤货居奇于柴油低价时大量购进，再以远高于市场价卖出，而是买方需要时才购买，根据其需求量供给，没有投机的主观意图，也没有造成“柴油荒”等严重后果。
综上所述，王某无证转卖柴油的行为情节轻微，没有大的社会危害性，也没有严重扰乱市场经济秩序，造成大的社会危害后果，所以根据罪刑法定、罪责刑相适应原则，王某的行为不构成非法经营罪。
(作者单位:湖南省株洲市石峰区检察院 熊江华)
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