雷震
【案情】
原告：叶胜、王其
被告：瑞丰公司
瑞丰公司共有叶胜、王其、罗飞、张彪、张龙、瞿建、戴绍、李善八位股东。其中叶胜、王其、罗飞、戴绍、李善五人为董事，张彪、张龙、瞿建三人为监事。2005年12月16日，全体股东一致同意由叶胜、王其承包经营瑞丰公司，期限为三年，从2006年1月16日起至2009年1月15日止，并约定承包经营期间瑞丰公司不得无故变更公司法人代表。叶胜、王其除依法交纳经营期间的各项税费外，每年尚需向公司缴纳承包费56万元。叶胜、王其如约履行了前两年的合同，在执行第三年合同时，依照《房产税暂行条例》第2条及国税地字（1988）第015号第4条的规定：“房产税应由产权所有人缴纳，土地使用税由拥有土地使用权的单位或个人缴纳……”，提出在承包费中抵扣前两年交纳的房产税及土地使用税，而瑞丰公司则认为承包人应按合同约定交纳各项税费，双方协商无果。2008年5月2日，瑞丰公司召开股东会及董事会，全体股东在签到簿上签名。股东会经出席会议的股东所持表决权数的70%通过，叶胜、王其所持表决权数的30%反对，形成公司决议两项。一、决定修改公司章程第3条关于公司法定代表人的规定，即把原规定：“公司住所：江西省宜春市经济技术开发区，邮政编码：336000，法定代表人叶胜。”修改为：“公司住所：江西省宜春市经济技术开发区，邮政编码：336000，法定代表人：公司董事长。”二、选举叶胜、王其、戴绍、罗飞、李善为新一届公司董事，张龙、张彪、瞿建为公司监事。随后瑞丰公司召开董事会，罗飞、张龙、戴绍3票赞成，叶胜、王其2票反对，董事会决定免去原董事长叶胜的职务，选举戴绍为新董事长。罗飞、张龙、戴绍在董事会的会议底稿上签名，但董事会决议中的签名却为戴绍、罗飞、李善。叶胜、王其未在股东会、董事会记录底稿及股东会、董事会决议上签名。2008年5月13日，瑞丰公司依据上述决议办理了工商登记变更手续。因法定代表人的印鉴章被更换，承包人的应收账款无法收取，应付账款无法支付。叶胜、王其认为股东会、董事会表决程序及方式均违法，诉至法院请求撤销两决议。
【审判】
宜春市袁州区人民法院经审理认为：叶胜、王其与瑞丰公司签订的承包合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应履行。瑞丰公司没有提供叶胜、王其违法经营及危害瑞丰公司权益的证据，便召开董事会变更法定代表人，违反了承包合同的约定，且董事会会议记录底稿只有两名董事签名，另一名为监事签名，未达董事人数的三分之二。股东会表决方式合法，但变更法定代表人的决议违反了承包合同的约定。因此，叶胜、王其要求撤销股东会、董事会决议的理由成立。根据《公司法》第22条第2款、第4款之规定，判决：一、撤销瑞丰公司于2008年5月2日作出的股东会决议第一项，即决定修改公司章程第3条关于公司法定代表人的规定。二、撤销瑞丰公司于2008年5月2日所作的董事会决议，即决定免去董事长叶胜的职务，选举戴绍为新董事长。三、责令瑞丰公司于判决生效后5日内申请撤销法定代表人变更登记。
瑞丰公司上诉称：1、叶胜、王其仅以瑞丰公司为本案被告不妥。因为这无法确认其余股东、董事作出决议时的意思表示是否真实，进而无法确认股东会决议、董事会决议的表决方式是否合法。2、虽然全体股东同意叶胜、王其两人承包瑞丰公司，但这种承包实质上是瑞丰公司出借经营手续的行为，与公司法相违背，应属无效。股东会依据法律及公司章程的规定，且经三分之二以上有表决权的股东表决同意，变更公司的法定代表人是有效的。不能以承包合同中约定的条款来否定股东会决议的效力。3、包括叶胜、王其在内的全体股东参加了股东会，所有董事亦参加了董事会，原判以董事会成员未达到法定人数的三分之二以上否定董事会决议的效力，没有法律依据。
二审中，宜春市中级人民法院召集双方当事人进行调解，达成协议如下：一、叶胜、王其承包经营瑞丰公司期间的债权债务由其二人负责，若瑞丰公司及其它股东对外承担了责任的话，则由叶胜、王其负责赔偿。二、扣除应由瑞丰公司承担的房产税、土地使用税6万元后，叶胜、王其尚需向瑞丰公司交纳剩余的承包费10万元（该款已支付）。三、叶胜、王其自愿放弃对瑞丰公司变更法定代表人的行为而提出的诉讼请求。
【评析】
一、关于本案适格被告的问题
公司决议撤销之诉的被告是公司，各国立法和学说没有分歧，而不是作出有关决议的全体股东或董事。因为股东会、董事会决议体现是公司的意思，只有公司对股东会、董事会决议具有处分权，决议的法律效果只能归属于公司，诉讼结果也只能直接归属于公司。而且通过将公司作为被告，可以对与公司相关的利害关系人都产生法律效果。[1]
公司虽然在形式上是被告，但通过诉讼制止有关违法、违章行为后，相关利害关系人的利益将得到保障而非受到损害。有学者认为，股东、董事是公司决议的参与者及决策者，且决议内容的履行都需股东、董事的配合才能具体实现，故以股东、董事为共同被告有利于裁判的执行，也具有较强的操作性，当然这是一种例外，并不代表破除以公司为被告这一诉讼主体的基本原则。另有学者认为，公司决议属于团体意思，其效力及于全体股东、董事，而股东、董事和公司是两个不同的法律主体，故股东、董事不能成为被告公司的共同诉讼人。[2]
正是少数股东的不法行为引起了股东会、董事会决议撤销诉讼，所以原告的诉讼请求一旦得到法院的支持，公司作为被告无疑要承担败诉的危险后果，其它股东的利益相应也要受到损害。故有学者认为，“由对决议投赞成票的公司股东或受损害的股东承担相应的赔偿责任是将损失降到最低的较好选择”。[3]笔者对此不敢苟同。现代公司遵循“两权”分离原则，股东不对其表决权行使负有责任，因此不能追究投赞成票股东的责任。在这种情况下，公司或其它股东可以根据《公司法》第20条关于“公司股东滥用股东权利给公司或其它股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定获得救济，由公司或股东对作出违法决议的股东另行提起损害赔偿之诉。[4]
本案中，叶胜、王其以瑞丰公司为被告提起本案诉讼，其针对的对象并非是作出决议的其它股东或董事，而应当是公司。故瑞丰公司提出原判漏列诉讼主体的上诉理由不能成立。
二、股东会决议是否违反公司法及章程的规定
1、瑞丰公司能否承包经营
有学者认为，公司承包有违公司法规定的股东有限责任制，进而破坏了公司形态的法定主义，使公司与合伙的界限趋于模糊。[5]另有学者认为，权利可以放弃，而义务则不能抛舍。承包股东自愿承诺以自有全部财产对承包期间的公司债务承担清偿责任并不违反法律强制性规定，法律自无禁止之必要，且这种承诺源于私法自治[6]。股东的有限责任是公司法的基石，其功能在于限制投资者的责任，以鼓励投资兴业，相当于是对投资者的优待，但如果投资者自愿放弃自己的这份“特权”是否也不可以呢？笔者认为，这种安排只会加深债权人对股东的信任，促使交易的达成，岂有禁止之理？且承包经营要求承包人对发包人承担补亏责任也没有改变股东的有限责任。即使公司最后资不抵债，承包人的责任最多只是公司资本加上承包金，这一点是可以预期的。因此承包合同中的盈亏自负条款中的“亏”应限制性地解释为以合同生效时的公司资产为界限[7]。
公司章程是公司、股东、公司经营管理者具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，具有法定性、公开性和自治性的特点，其变更仅需代表2/3以上表决权的股东通过即可，并具有对外表彰的作用[8]。而承包合同是公司（发包人）与承包人签订的内部协议，处分的是公司的自主经营权和股东的收益分享权，它能实现每个股东的合同预期，故其变更须全体股东同意后才能发生法律效力。对公司内部事务，章程可以约定，但承包合同因合意性更强，具有优先效力。
本案中，经全体股东一致同意，叶胜、王其承包了瑞丰公司。根据该合同的约定，在叶胜、王其承包期间，瑞丰公司不得无故变更法定代表人。2008年5月2日，瑞丰公司股东会作出的第一项决议中，虽然未明确该公司的法定代表人由叶胜变更为戴绍，但作出该决议条款是为配合董事会决议的执行，其目的与缺乏合法性的董事会决议一致，即将瑞丰公司的法定代表人叶胜变更为戴绍，股东会直接行使了董事会的权力，等于瑞丰公司股东会直接选举和任命了董事长。
2、股东会的召集程序是否违反公司法及章程规定
“股东会之决议乃公司之意思决定，然不似自然人之意思决定，仅系一种心理过程而已，其本身即系一种法律程序。从而，其决议须基于适法之撤销而形成时，始能发生公司意思决定之效力。”[9]公司的结构是由资本作为基础和梁柱架设而成的。因此，股东权益安排遵循所持股份数额的多少进行，即“资本多数决”。基于公平原则设计的每一股份有一票表决权的机制并不能完全保障事实上的公平，故中小股东拥有对瑕疵股东会决议撤销权就非常有必要。
“公司章程是股东和公司管理层之间合约的当然条款。至于为什么是股东决定章程，则涉及资本雇佣劳动或是相反的问题。”[10]公司章程在性质上属于契约，它既是股东之间的契约，也是公司自治规则。《公司法》第25条规定，有限责任公司的章程中必须载明公司的法定代表人，法定代表人是公司章程的必备条款。因此，只要不涉及法定代表人职务变化，而只是公司法定代表人因任期届满或其它原因发生变更的，并不需要修改公司章程，只需根据章程规定的任期、改选方式、表决程序等来选任。《公司法》第22条规定，程序瑕疵和内容违反公司章程的可以导致决议被撤销。故决议的内容必须符合章程的规定，否则构成决议瑕疵。公司章程的规定在效力层次低于法律、行政法规，但对于公司、股东与管理层具有拘束力。
本案中，瑞丰公司依照公司章程第13条第2款、第19条第1款的规定，作出股东会决议的第二项：“选举叶胜、王其、戴绍、罗飞、李善原公司董事为新一届公司董事；张龙、张彪、瞿建为公司监事。”的决议符合《公司法》第38条第2款的规定，合法有效。公司章程第17条、第20条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事会由董事长召集并主持，更换法定代表人需要董事会提议，股东会通过。瑞丰公司股东会未经新一届董事会的提议，直接罢免了叶胜的法定代表人职务，超越了《公司法》第38条规定的股东会职权。股东会与董事会是公司的两个不同的决策机构，不能因为两个机构参与人员的重迭和交叉就否认两个机构以及两个机构决议的差异。因此，公司的股东会会议与董事会会议作为不同的会议应当分别召开、分别表决、分别制作决议，否则，就构成公司决策程序之瑕疵。故瑞丰公司以变更公司的法定代表人符合法律及公司章程规定的上诉理由不能成立。
三、董事会的表决方式是否违反公司章程的规定
1、董事会的表决方式是否违反公司章程的规定
公司是商业组织机构，其活动应当符合效率的原则。股东会无法承担运作公司日常事务的重任，商人借鉴传统代理法律制度构建了公司董事会机构，藉以实现公司运转。董事会是由公司股东会选举产生负责公司运营的常设机构，对内决策公司经营活动，对外代表公司。董事会决策实行每人一票的表决机制，决议事项一般按全体董事过半数标准通过，即“人头多数决”。“如果公司董事会决议被撤销后，因此导致公司、股东利益损失的，股东、公司可以对违法、违章决议且未持异议的与会董事的赔偿责任”[11]。这也是瑕疵董事会决议与瑕疵股东会决议相区别的一个地方。
本案中，2008年5月2日，瑞丰公司新一届董事会作出了更换法定代表人的决议，董事会成员支持叶胜为公司法定代表人有2人，即叶胜、王其。反对叶胜任法定代表人也只有2人，即罗飞及戴绍，而非3人。因为张龙不是公司董事，而是公司监事，其在董事会的表决无效，未超过董事人数的1/2，不符合董事会决议应当遵守的法律要求。虽然，李善在董事会决议签置了自己的名字，但他未在董事会会议底稿签名。而瑞丰公司对于董事会会议底稿与董事会决议为何存在差异未作出合理性解释。因此，2008年5月2日，瑞丰公司的董事会决议未达到法定表决比例，实质上并未通过。假设董事会决议得以通过，则应由董事会提议，股东会通过，并按“资本多数决”的原则投票作出修改公司章程第3条的决议。
2、法院能否因董事会决议程序瑕疵显著轻微裁量驳回
在日本，撤销决议之诉审理过程中，即使股东会的召集程序或决议方法违反法令或章程，法院如认为“该违反事实不重大并且没有对判决造成影响时，可以驳回撤销决议的请求”（《日本公司法典》第831条第2款）。原因是程序上有瑕疵时，可以容易预想到即使重新决议也会得到同样的结果（决议），需要避免时间以及费用的浪费。[12]我国公司法没有明文规定撤销决议的裁量驳回制度，但即使如此，在司法实践中对撤销决议之诉的理解不能过于僵化。对于那些显著轻微的对内容公正性显然不能造成实质影响的程序瑕疵，不一定撤销之。
本案中，李善在董事会决议上签置了自己的名字，但这并不能认为他通过追认行为治愈了前一项有瑕疵的董事会决议。该决议就视为依法作出，进而认为在董事会上支持罢免叶胜董事长职务的董事人数有三人，而反对罢免叶胜董事长职务的董事人数只有二人，符合董事会决议“人头多数决”的原则。一是瑞丰公司未提出如此抗辩主张。二是即使提出如此主张，董事叶胜、王其也应再次收到董事会的会议通知，因为所有董事被召集是董事的一项固有权利，不得由董事会决议剥夺、限制或者妨碍。瑞丰公司没有提供有关证据证实承包人叶胜、王其违反了董事的忠实义务和勤勉义务且具有损害股东和债权人的行为。董事会决议侵犯了承包人叶胜、王其的自主经营权，依“举重以明轻”的解释规则，决议内容又违反公司章程的规定，属于可撤销的董事会决议。故瑞丰公司提出更换法定代表人的董事会决议符合“人头多数决”原则的上诉理由不能成立。
四、法院能否调解此案
公司决议撤销之诉是通过恢复股东会、董事会意思形成的公正性及合法性来维持公司正常的制度，其意旨在于维护撤销权人合法权益的同时，尽量兼顾公司法律关系的稳定。各国公司法都明确公司决议撤销之诉应以诉讼为之，由法院审查撤销权诉讼的要件是否具备。公司决议撤销之诉是使已发生法律效力的决议依判决归于无效为目的，而非当然确认无效之决议为目的，故属于形成之诉[13]。公司决议撤销之诉具有以下三个特点：（1）只进行合法性审查，而不作合理性审查。（2）只对公司的决议效力作出评价，而不得对决议内容作出变更。如果允许变更决议内容，则意味着少数意见能够成为公司决议，以及法院可以替代公司作出意思表示。（3）不适用调解。[14]
本案中，叶胜、王其主张公司决议撤销之诉的目的在于要求瑞丰公司承担一部分土地使用税和房产税，这一诉讼请求标的额达168万之多，所需缴纳的诉讼费用自然较大。如果决议诉讼不能被撤销，叶胜、王其就无需承担这笔诉讼费用。二审法院在公司决议撤销之诉中已实质性审查了股东会的召集程序，董事会的表决方式是否违反法律及章程规定。如要叶笃圣、王其依据承包合同的约定到浙江省瑞安市另行提起承包合同诉讼，势必会增加当事人的诉累。二审法院依照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第9条：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”的规定，明确了瑞丰公司与承包人之间的对外责任，这种责任承担方式没有违反股东有限责任原则，合法有效。瑞丰公司自愿承担6万元土地使用税及房产税，承包人叶胜、王其仅需向瑞丰公司缴纳10万承包费。与此同时，二审法院没有对公司决议撤销之诉进行调解，而是全体股东在法院的主持下又达成了一项新的股东会决议即叶胜、王其自愿放弃对瑞丰公司变更法定代表人的行为而提出的诉讼请求，取代了2008年5月2日瑞丰公司股东会作出的有瑕疵的公司决议，这样的决议无疑是合法有效的。
注释
[1] 【韩】李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000版，第84页。
[2] 李建伟：“公司决议效力瑕疵类型及其救济体系再构建——以股东大会决议可撤销为中心”，载《商事法论集》2008年第2卷，总第15卷。法律出版社2009年版，第83页。
[3] 李津梁、张帆：“新公司法对股东决议撤销权及知情权的不足及救济”，载http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=4788.
[4] 奚晓明、金剑峰：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版，第290页。
[5] 蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第326页。
[6] 刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第108页。
[7] 马 强：“公司承包经营的法律问题研究”， 载《公司法评论》（第13辑），人民法院出版社2008年版。
[8] 赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第170页。
[9] 柯芳枝：《公司法论》（上），三明书局2002年版，第250页。
[10] 罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第141页。
[11] 见《公司法》第113条第3款、第150条、第153条。
[12]【日】小川宏幸：“股东大会决议不成立、确认无效之诉、撤销之诉”，载《公司法评论》（第11辑），人民法院出版社2008年版。
[13] 李建伟：“公司决议效力瑕疵类型及其就济体系再构建——以股东大会决议可撤销为中心”，载《商事法论集》2008年第2卷，总第15卷。法律出版社2009年版，第77-78页。
[14] 冒金山：“公司决议诉讼之裁判思路”， 载《公司法评论》（第12辑），人民法院出版社2008年版。
（作者单位：江西省宜春市中级人民法院）