问题提示：因堵车导致误机，承运人是否应承担责任？
【要点提示】
承运人对公路客运途中发生的堵车在一定程度上可以预见，但不能准确预见其发生的确切时间、地点、延续期间、影响范围，因此，堵车属不可抗力事件。承运人虽可免除违约责任，但不可免除不可抗力的风险责任。对堵车造成的损失，承运人和托运人应依公平责任原则按一定比例共同负担。
【案例索引】
一审：江阴市人民法院（2006)澄民二初字第178号（2006年4月24日）
一审独任审判员：唐宇英
二审：无锡市中级人民法院（2006）锡民二终字第304号（2006年9月1日）
二审合议庭成员：夏美华 费益君 陆晓燕
【案 情】
原告：江阴市友好旅行社有限公司（以下简称友好公司）。
被告:韩秀全。
被告:无锡市锦江旅游客运有限公司(以下简称锦江公司)。
2005年9月，友好公司在江阴市组团去新疆旅行，委托无锡市中国旅行社有限责任公司（以下简称无锡中旅）预订了19张于2005年9月30日15点25分从南京禄口机场起飞至乌鲁木齐的机票，机票款计33270元，同时委托中青旅新疆国际旅行社有限责任公司向新疆大酒店有限公司预订房间，付房费3950元。2005年9月30日，韩秀全以苏B30390客车运送友好公司原预订机票载明航班的客人从江阴市出发至南京禄口机场，苏B30390客车于2005年9月30日15时30分到达南京禄口机场后即返回。后友好公司因组团成员未乘上飞机而电话将韩秀全中途召回，再次运送至上海转机飞新疆。事发后，无锡中旅向友好公司退回预订机票的机场建设费1710元，友好公司已支付的机票款33270元及房费3950元没能收回。2005年12月28日，友好公司具状诉至法院，要求锦江公司、韩秀全赔偿损失37220元并承担诉讼费用。
另查明：友好公司与锦江公司、韩秀全未订立书面运输合同。苏B30390客车系韩秀全所购并挂靠于锦江公司从事营运活动。
原告友好公司诉称：2005年9月30日，被告韩秀全驾驶锦江公司的苏B30390大型客车，运送我公司组织的旅行团从江阴市出发到南京禄口机场乘15时25分的飞机去乌鲁木齐，但因苏B30390大型客车倒车镜损坏修理，到达南京禄口机场已是15时30分，从而造成我公司误机损失37220余元。多次协商未果，请求判令韩秀全、锦江公司赔偿我公司损失37220元并承担诉讼费。
被告锦江公司辩称：苏B30390客车是韩秀全挂靠于我公司营运的，原告与我公司不存在运输关系。韩秀全已将原告的客人安全地运送到目的地，不存在违约。原告的损失无证据证明。要求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告韩秀全辩称：我在2005年9月30日按时到达友好公司指定的出发地，我挂靠在锦江公司的苏B30390客车当天也不存在倒车镜损坏需修理的事实，而是出沪宁高速公路南京出口遭遇堵车50多分钟，我并未违约，原告的客人也被安全地送到机场，要求驳回原告的诉讼请求。
【审 判】
江阴市人民法院经审理认为：友好公司与锦江公司、韩秀全虽未订立书面客运合同，但韩秀全以苏B30390客车运送友好公司组团游客的行为证明双方间存在口头运输合同关系。本案事实表明，友好公司组团的游客是从江阴市出发至南京禄口机场乘坐2005年9月30日15时25分起飞的飞机至乌鲁木齐，根据生活常识，乘客应提前足够的时间进行检票，按时登机，承运人应在飞机起飞前的合理时间内将旅客运送到指定地点，对此，从事营运业的韩秀全应为明知。而本案中，韩秀全驾驶的苏B30390客车于2005年9月30日15时30分到达南京禄口机场，使友好公司的游客按预订机票登机已成为事实上的不可能，构成违约，因旅客自身原因未能登机不能全额退票款是行业惯例，由此产生机票损失33270元，该损失属承运方预见的范围，应予赔偿。苏B30390客车为韩秀全所购并挂靠于锦江公司，取得营运资格，对外以锦江公司名义从事营运活动，故锦江公司应对韩秀全承担的机票款损失33270元负连带责任。对于友好公司主张的房款损失3950元，因友好公司未举证预订房间之事已告知承运人，故不能认定该损失为承运人所预见，此项诉讼请求不予支持。据此，江阴市人民法院判决：一、韩秀全、锦江公司连带赔偿友好公司损失33270元，该款应于判决生效之日起十日内给付友好公司。二、驳回友好公司对韩秀全，锦江公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，韩秀全不服，向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。主要理由是：本案口头旅客运输合同存在于我与友好公司之间，与锦江公司无关；我准时按友好公司指定线路将其游客安全送达南京禄口机场，并无违约，途中遭遇堵车造成误机，是不可抗力，不应承担违约责任；损失认定不合理。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人友好公司辩称：我公司与韩秀全有口头客运合同，韩秀全应准时将我公司游客运送到指定地点，途中遇堵车，承运人应当预见，这是其经营风险，而非不可抗力，由此造成的损失韩秀全及其挂靠单位锦江公司应承担连带责任。原审损失认定合理，符合国家有关规定。原审所作判决正确，应予维持。
无锡市中级人民法院二审查明：2005年9月30日11时20分，韩秀全驾车到达友好公司指定的出发地点，12时42分，载旅行团离开江阴，14时14分，出沪宁高速公路南京出口，遭遇堵车近1个小时，15时30分，到达南京禄口机场。
原审对友好公司诉称的苏B30390大型客车倒车镜损坏修理致误机的事实，因未有倒车镜损坏修理凭证等证据佐证，未予认定。
审理过程中，经法院主持，当事人自愿达成调解协议：
一、韩秀全、锦江公司确认友好公司客运损失33270元，该损失由友好公司承担21270元，韩秀全承担12000元，锦江公司对韩秀全承担的12000元负连带责任。
二、友好公司（本次承运费免除后）与韩秀全、锦江公司之间无其他纠葛。上述调解协议已履行完毕。
【评 析】
本案是一起因堵车引发的客运合同纠纷，主要有三个问题值得研究：
1、堵车是不可抗力还是经营风险
堵车性质的认定是本案的焦点。审理中，两被告均辩称：已履行客运义务，准时按友好公司指定线路将其游客安全送达南京禄口机场，途中堵车无法预见，不能避免，不应承担误机造成的损失。原告则认为：承运人应当预见其承运中可能出现的堵车状况，这是其经营风险，误机造成的损失不能免责。对此，一审法院未认定堵车是不可抗力还是经营风险。
《民法通则》第一百五十三条与《合同法》第一百一十七条均规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不能预见是指客观现象的发生不以人的意志为转移，它取决于人们现有的认识能力，并以现有的技术水平为根据，以一般公众即善意一般人的认识能力与预见能力为标准。就当事人的预见而言，客观情况指外在于人的行为的事件，不包括个人的行为，可分两类：其一，属于根本不能预见的客观现象，如火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流、海啸、绝大部分的地震、突发的战争与罢工等；其二，属于不能准确预见的客观现象，如台风、海浪、洪水、少部分地震、有预先告示的战争与罢工等。对某一客观现象能够提前预知甚至准确预见（如人们可以通过中央气象台发布的海浪预报、台风预报或国家地震局发布的地震预报而提前知晓），也无法对其发生本身进行避免与克服，因此，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异。本案中，韩秀全作为客车司机，负有善良的注意义务，应提醒友好公司合理安排时间，以应对高速公路堵车状况的出现。韩秀全于11时20分到达出发地，12时42分离开江阴，至航班起飞15时25分，尚有2小时40分（仅从离开江阴市算起，到达禄口机场正常时间需1小时30分），可以说已考虑堵车因素。但就堵车而言，虽然在一定程度上可以预见，但是不能准确、及时地预见其发生的确切时间、地点、延续期间，所以在构成要件上，堵车是符合“不能预见”的主观判断标准的。
不能避免并不能克服表明事件的发生和结果有必然性，不以人的意志为转移，在现有社会技术条件下，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；虽已尽了最大努力，仍不能克服之，并因此而致合同不能履行或因此发生侵权损害。本案中，承运线路（出江阴，经常州，上沪宁高速至禄口机场）由友好公司指定，且该线路是合理的，也是最便捷的，承运人不可能也没有理由另辟其他线路来避免堵车的发生。何况沪宁沿线路段属经济发达地区，交通繁忙，无论如何选择线路，都无法绝对避免堵车事件的发生。高速公路一旦遭遇堵车，只有等待交通疏通，别无他法克服或者减少堵车带来的不利后果。
韩秀全驾车客运中，预见到堵车事件可能发生，留足宽裕的时间，行驶合理而便捷的线路，避免和应对堵车事件及其损害后果，但并不能准确地预见堵车发生的确切时间、地点、延续时间以及影响范围，致使14时14分驶出沪宁高速公路南京出口后，仍遭遇堵车，等待交通疏通近1小时，后于15时30分到达南京禄口机场，已延误预订航班的正常登机时间。可见，堵车是造成误机的直接原因，也是韩秀全未全面履行客运合同的客观原因。这是作为承运人的韩秀全无法对其本身行为进行避免或者克服的。因此，本案中，我们认为堵车属不可抗力。
不可抗力不同于经营风险，在此的经营风险，也即商业风险。商业风险是指经营者在商品经营活动中因经营失利所应承担的正常损失。不可抗力所引致的风险，与商业风险相比，独具特点：
（1）不可抗拒力所引致一般是有形的风险。如洪水、台风、地震。而商业风险则一般是以市场需求与价格变化为主要特征的，银行利率、外汇汇率、供求关系、价格以及政策变化等无形的风险。
（2）不可抗力所引致的风险一般是由于自然力的作用或变化对社会财富和经济活动所形成的破坏性的风险，多为客观的静态风险。而商业风险则多是人类有意识的社会行为对社会财富和经济活动所形成的破坏性风险，如市场结构的调整、银行利率的变化、投资环境的改变等，是一种主观的动态风险。
（3）不可抗力引致的风险，只有造成损失的可能性而无使当事人获利的可能性，多为纯粹风险。而商业风险多为投机性风险，既有损失的可能性也有获利的可能性。
（4）对不可抗力引致的风险损失可以通过保险来加以避免，其而商业风险一般不能投保，因为有损人利己、冒险获利的赌博性质。
与不可抗力一样，商业风险的发生对合同当事人而言主观上都是没有过错的，但任何一方当事人都不得以商业风险给自己带来损失为由不履行合同并要求免责，这是其自愿承受并应预见的一般风险，正是基于自愿承受这一风险，双方才达成合意，此外，由于商业风险具有投机性，当事人可能受损，也可能从中获利，所以承担由商业风险带来的损失是合理与公平的。
但是，具体的旅客运输行为并不具备“投机性”的特征，不具备冒险获利的赌博性质，因此不属于本案中的堵车商业风险。
2、堵车导致误机损失的责任分配
《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”原则上，不可抗力是法定的免责事由，迟延履行后发生的不可抗力为例外。之所以将不可抗力确定为免责事由，其主要依据是过错责任原则，当事人对于不可抗力所导致的损害在主观上是不能预见、不能避免并不能克服的，由于主观上不存在过错，无过错即无责任，因此不应承担责任。因不可抗力违约，违约人虽可免除违约责任，但并不能免除不可抗力的风险责任。当事人订立合同，是为了互相帮助而实现各自的期待利益，只有通过共同履行合同，双方才可能实际拥有这种利益，因此，当事人双方在履行合同过程中应视为一个整体，共同追求利益。在该过程中因不可抗力而遭受的损失应视为共同损失，共同风险责任自然应由双方当事人共同承担。
韩秀全履行客运合同中遭遇堵车，造成友好公司游客误机，若对承运人韩秀全适用不可抗力免责，则使承运人和友好公司之间的利益由于风险的极端分配而严重倾斜，让友好公司“独吞苦果”，显失公平。“共同的合同利益”要求双方共同承担不可抗力风险，不能只要求友好公司承担不可抗力的风险，而免除承运人的不可抗力风险责任。因此，友好公司因不可抗力而受损失，作为利益共同体的承运人和友好公司双方，应对此“共同损失”按公平原则予以合理地分配，以防止友好公司的利益因不可抗力而严重失衡导致不公平，故因不可抗力不能完全免除承运人的责任。由此，客运合同中当事人双方因不可抗力造成的损失，应从均衡合同双方利益的目标出发，由双方依公平责任原则按一定比例共同负担。
本案在损失的具体责任分配上，兼顾公平原则，按照各半的比例共同承担。法院主持调解时，充分注意到友好公司与承运人对本次承运费用尚未结算，韩秀全在堵车误机后，还接受友好公司指令将游客及时安全转送上海浦东机场，保证友好公司改道飞新疆等情况，因此在具体分配责任时，将未结算的运费和误机的损失一并处理，扣除友好公司应承担的承运费后，对于损失33270元，韩秀全负担12000元，友好公司承担21270元，并且明确此后双方无其他纠葛。这样既符合法律的精神，又兼顾双方的利益。原审未认定堵车性质，所作责任分担是欠妥的。
3、锦江公司在本案中的地位
本案中，韩秀全将其所购客车挂靠于锦江公司，以锦江公司的名义办理车辆行驶证及营运证从事经营活动，锦江公司收取一定的管理费用，是一种挂靠经营。运输业是具有严格的市场准入制度的经营活动，不具备相应法定经营资格，不得从事该经营活动。韩秀全挂靠锦江公司从事经营活动，其实质是锦江公司同意韩秀全以其名义对外从事运输经营，使得实际营运规避了营运资格的法定审查，得以未经国家行政许可就从事运输经营，增加了车辆运输行为的风险性及第三人权利救济的风险性。挂靠行为对外产生如下法律效果：挂靠者从事的经营活动即为被挂靠者的经营活动，被挂靠者应对自己名下的经营活动承担法律后果。同时，挂靠具有担保的性质，即被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者所从事的经营活动的义务的履行，这便是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者应当承担相应的风险责任。让被挂靠者承担挂靠者造成的损失的连带责任，应是合理的。当然，被挂靠者有权向挂靠者追偿损失。本案锦江公司对韩秀全承担损失负连带责任是正确的。