【案情】
2008年7月7日凌晨,王某伙同胡某、张某、杨某、左某、管某等人携带钢管、砍刀至被告人殷某某经营的“世通皇朝休闲会所”,将会所内的部分财物及被告人殷某某停放在店外的“别克”牌轿车毁坏后逃走。凌晨2时许,殷某、殷某某带领李明、“毛”、“老铁的”、“平头”(均在逃)等人在白鹿镇秀峰路段将胡某、张某、杨某、左某、管某五人截获,并将他们带至“世通皇朝休闲会所”分开看管,要求赔偿被砸毁的财物,并对其进行殴打,致杨帆轻微伤甲级,左某、管某轻微伤乙级。上午9时和11时,胡某、张某的家人交纳5万元现金将两人领回。此后,杨某家人也交纳了3万元现金。至当日14时许,经公安干警介入后,将杨某、左某、管某解救出来。
另查明,2008年12月31日,被告人殷某某主动到公安机关投案，并如实供述了非法拘禁他人的经过（在殷某某劝说的劝说下,殷某和殷某某一起到主动公安机关投案）。
【分歧】
该案中被告人殷某某劝说同案被告人殷某主动到公安机关投案的行为是不是“立功”情节，有两种意见。第一，认为不是立功。理由是被告人殷某是自首情节，一个行为已经认定为自首而不能再认定被告人殷某某是立功；且被告人殷某某的行为不属于协助司法机关抓捕行为。第二，认为是立功。理由是被告人殷某某劝说同案被告人殷某去投案虽然不属于协助抓捕是行为，但是比协助抓捕社会效果更好。
【管析】
笔者赞成第二种观点。被告人殷某某劝说被告人殷某到公安机关投案，只要被告人殷某投案了，那么立功情节就成立。《刑法》第六十八条第一款规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉（以下简称〈解释〉）第五条有这样的 规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，应当认定为立功表现。被告人殷某某劝说同案犯被告人殷某到公安机关投案，该劝说行为为侦察机关破案节省了司法成本，比协助抓捕的行为具有更好的社会效果和法律效果。笔者认为，根据最高院司法解释，协助司法机关抓获一名犯罪嫌疑人，且不管其涉及的罪行有多重，均属于立功，也即均可视为“有突出表现”。因此，根据当然解释“举轻明重”原则，实际产生作用和效果都较小的行为可视为“有突出表现”，那么作用和效果更大的规劝他人自首的行为，更应视为“有突出表现”，更应该是“立功情节”。与《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定的原则相吻合。
至于说是一个行为不能重复认定为自首和立功。笔者认为，被告人殷某某劝说被告人殷某到公安机关投案，立功行为已经成立；被告人殷某的自首还需要如实供述自己罪行才能成立，劝说投案和被告人殷某自首是两个独立的行为，两个行为的主体、客观行为的内容、成立的时间等要求都不一样，认定立功和自首并不矛盾。