我国刑法第二百一十七条规定，未经著作权人许可，复制发行著作权人的作品，属于典型的侵犯著作权的行为。笔者通过一个具体的案例对“发行”行为的认定及目前存在的问题予以探讨。
案例:2008年2月至9月期间，被告人付某等五人经事先预谋，在广州通过传真征订等方式，从“AAA”、“雅迪”、“五月花”等盗版代理商处购买电影、电视剧、电脑软件等各类非法光盘，销售给被告人范某等六人，被告人范某等六人在购得非法光盘后，分别在天津市进行销售。2008年9月，被告人付某等五人在广州先后被抓获，当场查获1.2万余张违法音像制品。随后，被告人范某等六人在天津市被抓获，共查获8万余张违法音像制品。
本案中，11名被告人形成了一条比较完整的销售非法光盘的经营流程。被告人形成的销售链条，在事实上形成三个梯次，第一梯次为盗版代理商，盗版代理商在没有征得著作权人同意的前提下，规模性生产各种非法光盘进行销售。第二梯次为被告人付某等批发商，该梯次主要是以征订方式购得非法光盘后再批发销售，此梯次是非法光盘的持有人之一。第三梯次为范某等销售商，该梯次主要是从批发商处购买非法光盘后再行批发或销售，该梯次也是非法光盘持有人之一。如何认定第二、三梯次主体行为的性质，成为本案定性的关键。
一、如何认定被告人行为的性质
1.如何认定第二梯次———批发商行为的性质
刑法第二百一十七条第一款第(一)项规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件以及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。本案中，作为第二梯次的批发商的行为是否属于该法条所规定的“发行”行为呢?著作权法第十条对发行权作出了规定。发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复印件的权利。发行权作为著作权内容的一部分，只有经过著作权人的授权，才可以合法行使。根据最高人民法院、最高人民检察院2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)中第二条第二款规定，侵权产品的持有人，通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。通过审查本案的犯罪事实，本案中批发商的行为应当属于“发行”行为。因为根据上述两个法规中对发行行为的界定，本案中作为批发商的被告人恰恰是通过规模化的出售行为，即批发征订的方式来经营非法光盘的。
2.如何认定第三梯次———销售商行为的性质
认定第三梯次主体的行为性质会涉及到知识产权中“权利用尽”原则的适用问题。国内法对“发行权”在商品流通中是否遵循权利用尽原则是没有明确规定的，但我国于1996年缔结的《世界知识产权版权公约》中的第六条规定了权利用尽原则。权利用尽原则主要是指著作权人将作品的复制件经合法发行进入流通后，著作权人就无权控制该复制件的进一步流转。该产品持有者的转售、出租、出借等行为无需获得著作权人的授权的一种原则。根据该原则的内涵，著作权人的发行权仅限于第一次发行或总发行的环节中，著作权人是不可以针对在第一次发行或总发行后的销售行为行使发行权的。但是笔者认为，权利用尽原则只应适用于合法的流通流程中，发行人基于著作权人的授权获得发行权，并基于发行权实施发行行为。在合法的流通过程中，遵循“权利用尽”原则一方面可以防止著作权人滥用著作权利，另一方面也有利于商品的流通。但如果发行人并没有获得著作权人的授权，在没有授权的前提下，实施了发行行为，此时，著作权人是不应受到“权利用尽”原则限制的。比如在本案中，作为第一梯次主体的盗版代理商，本身的行为并没有获得著作权人的授权，其实施的发行行为属于非法的发行行为，而基于该非法的发行行为衍生出的一系列后续行为，均可视为是非法行为，著作权人有权追索到每一个流通环节的行为人。
认定第三梯次被告人涉及到的第二个问题是，能否把该梯次被告人的“销售行为”认定为“发行行为”?
通过著作权法第十条对发行权界定的内容可以看出，销售是发行的一种方式，甚至是发行的一种主要方式，而我国《著作权法实施条例》第五条第(五)项规定，发行是指“为满足公众的合理需求，通过出售，出租等方式向公众提供一定数量的作品复印件”，该法条把出租也视为发行的方式之一。我国新闻出版总署于2004年6月16日修订的《出版物市场管理规定》第二条规定:发行，包括总发行、批发、零售，以及出租、展销等活动，由此，发行的方式进一步扩大到了“批发、销售、出租、展销”等多种经营活动。由上述相关法律法规的规定可以看出，我国关于发行方式的规定是比较宽泛的，而销售行为，则是公认的一种发行方式。所以，在本案中，虽然作为第三梯次的销售商在客观上仅具有销售行为，但是他们的这种行为在法律上，是可以被认定为“发行行为”的。
二、仅有“发行行为”是否属于刑法规定的“复制发行”
最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)第三条明确规定:刑法第二百一十七条第(一)项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。2007年《解释(二)》第一条再次明确“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。笔者认为，复制权和发行权都是法律规定的属于著作权人的权利，未经著作权人许可，不论是实施复制行为，还是实施发行行为，或者是既复制又发行的行为，都侵犯了著作权人的权利。所以从保护著作权人权利的角度出发，单纯的复制行为，或者单纯的发行行为，均属于刑法第二百一十七条所规定的“复制发行”的内涵。所以，不论是从学理上，还是从法律规定上，认定本案中销售商的行为属于刑法第二百一十七条的“发行”行为均是正确的。
三、对“发行”行为界定不应过于宽泛
随着我国经济的发展和在世界经济中的地位不断上升，我国对知识产权保护力度不断加大，《解释二》大幅度降低侵犯著作权犯罪的定罪标准就恰恰说明了这种变化，同时，我国不断扩大“发行行为”的认定方式也说明我国对侵犯著作权犯罪的打击力度已经明显加强。从打击犯罪的角度说，这样的变化自然无可厚非，但是从法律适用的角度说，这样的变化还是带来了一定的弊端，因为我国刑法第二百一十八条规定了销售侵权复制品罪，即“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金”。而纵观刑法第二百一十七条，该条并没有对本条适用的“侵权复制品”的范围作出规定，如此一来，如果把销售行为明确规定为“发行”行为，那刑法第二百一十八条就有被架空的危险。同时因为刑法二百一十七条的处罚要比二百一十八的处罚严厉得多，那么如果二百一十八条被架空，也就有刑罚适用不公正之嫌。
出现上述问题的症结主要是由我国法律法规对“发行行为”的界定越来越宽泛造成的。著作权法、《解释一》、《解释二》、《著作权法实施条例》、《出版物市场管理规定》均对发行行为作了规定。综合上述法律法规的规定，“发行”包括以下几种形式:出售、出租、赠与、广告征订、批发、零售和展销，几乎包括了物品经营性流转的所有方式。笔者认为，发行行为只能出现在著作权人和销售商之间。此时的销售商因获得著作权人的授权而获得发行商的身份，发行商与随后的销售商之间的行为不能认定为“发行行为”，而只能认定为是销售行为。据此，认定前述案例中被告人的行为构成侵犯著作权罪存在不合理之处，即使退一步讲，我们把第二梯次的批发商认定为是非法获取发行权的发行商，从而认定其行为属于侵犯著作权罪的话，那么对第三梯次的销售商来说，认定其行为构成销售侵权复制品罪，也许更为恰当。(作者单位:天津市西青区检察院)