张理恒
案情:2009年3月，艾滋病人王某为了报复社会，将含有艾滋病毒的血液倾倒在公交车座椅上，以使不注意的乘客沾到艾滋病毒并感染。由于很快被发现，王某被抓获，并未造成市民被感染病毒的事件。
分歧意见:第一种意见认为，从医学科学看，王某的行为不具有造成艾滋病传播的具体危险，不构成犯罪;第二种意见认为，王某的行为在一定范围内可能引发社会恐慌，并且从普通公众以及行为人的观念看，王某行为具有传播艾滋病毒并危害公共安全的可能性，虽未造成严重结果，也应当按照刑法第一百一十四条定罪处罚;第三种意见认为，王某的行为应当按照刑法修正案(三)第八条所增加规定的第二百九十一条之一“投放虚假危险物质罪”定罪处罚。
评析:笔者同意第三种意见。
一、“客观的危险说”是相对科学的理论。本案的关键问题在于王某的行为是否有危害公共安全的具体危险，这涉及到刑法理论中有关不能犯的学说。对此，存在纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说、客观的危险说、修正的客观的危险说等观点。其中，分别立足于行为无价值论与结果无价值论的“抽象的危险说”、“客观的危险说”以及具有调和折中色彩的“具体的危险说”形成了重要的对立。“具体的危险说”立足于一般人所认识的事实以及行为人特别认识的事实，以一般人的见地来判断危险的有无;而“抽象危险说”则是以行为人认识的事实为基础，同样是以一般人的见地来判断危险的有无，都具有一定的缺陷。
首先，从危险判断的资料上，两说都会使“危险”(未遂犯的客观要素)的有无受制于一般人的认识、尤其是行为人的特别认识。这与“危险”概念的客观性相矛盾。例如，行为人误将白糖当砒霜的行为，按两说都成立未遂犯。
其次，从危险评价的立场上，两说都坚持按一般人对事后的预测作为判断方法。于是，危险的存否不再是科学的东西，而是一般人感觉的东西;刑法的保护对方不再是法益，而是一般人的安全感。例如，虽然迷信犯按两说都是不能犯，但正如给他人服硫磺、注射少量空气等在科学上不会导致他人死亡的物质的行为，也会因为在一般人看来具有致死人的危险性，而认为是未遂犯。同样，在科学上危险性很大的行为，可能因为在一般人看来很正常(具有“社会相当性”)而被不恰当地出罪。
相反，客观的危险说以行为时存在的一定客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准判断危险的有无。该说是法益侵害说的展开，体现了结果无价值论的立场，具有科学性。
二、根据“客观的危险说”，王某的行为没有导致艾滋病传播的危险性。在普通大众看来，王某的行为当然具有传染艾滋病毒的危险性，并有可能引起社会恐慌。如果坚持“纯粹的主观说”、“抽象的危险说”或者“具体的危险说”，本案肯定存在危害公共安全的现实危险，进而足以认定王某成立刑法第一百一十四条“投放危险物质罪”。但这样的结论无疑是反科学的。根据科学研究结论，离开人体血液中的艾滋病毒会在很短时间内死亡;即便该血液在短时间内沾到乘客衣裤，只要没有迅速侵入新鲜伤口，都不具有任何导致病毒感染的危险性。因此，我们将“客观的危险说”贯彻到底，王某的投放行为就没有危害公共安全，不成立刑法第一百一十四条之罪。另一个反面可以印证的是，本案认定王某并未危害公共安全的结论，与“危险”概念作为受经验法则评价(而不是受社会观念评价)，是完全吻合的。
需要指出，王某不构成投放危险物质罪，并不代表所有与王某行为相类似的恐怖行为都不具有危害公共安全的性质。如采用“扎针”方式直接在不特定公民体内注射艾滋、炭疽等传染病病毒的行为，因其具有导致病毒传染的高风险，应按投放危险物质罪论处。
三、王某的行为应按投放虚假危险物质罪定罪处罚。王某在公交车桌椅上倾放的艾滋病血液，可以评价为刑法第二百九十一条之一规定的“虚假的传染病病原体”，这是一种被允许的扩张解释。王某投放虚假危险物质的行为，严重扰乱了社会秩序，造成了公交乘客普遍的心理恐慌，应当成立第二百九十一条之一“投放虚假危险物质罪”。
(作者单位:重庆市沙坪坝区人民检察院)