张理恒
案情:从2001年至2007年间，某集团公司董事长熊某以个人名义从事放高利贷活动，涉案金额高达4300余万元。经查，借高利贷的人大多数是急需用钱但又无法从银行贷到款的中小企业主，贷款利息一般是银行同期同类贷款的5至10倍。熊某从事高利贷活动的资金都是来源于自己的正当经营所得，未发现有非法吸收公众存款、暴力讨债等其他不法行为。
分歧意见:第一种意见认为，熊某应成立非法经营罪。熊某将个人正当经营所得，以严重高于银行同类贷款的利率借贷给他人，严重扰乱了市场经济秩序，属于刑法第二百二十五条非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。并且，熊某发放高利贷的金额特别巨大(高达4300余万元)，属于情节特别严重的情形，应适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的法定刑。第二种意见认为，熊某的行为不构成犯罪。
评析:笔者同意第二种意见，理由如下:
1.私人发放高利贷属于民间借贷行为，兼具合法和非法部分。熊某运用个人资金从事个人名义的放高利贷活动，属于民间借贷行为，这与被法律明令禁止的法人资金拆借行为具有本质区别。根据1991年最高人民法院公布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“民间借贷可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(含利率本数)。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，熊某以银行同类贷款利率的5至10倍放贷，超过了4倍的利息部分就不受法律保护，即丧失了民事诉讼中的胜诉权。但同时，熊某对外放贷的本金及银行利率4倍的利息却属于法律保护的范围。因此，熊某贷款的本金及利息中同时存在合法和非法的部分，熊某发放高利贷中存在非法部分，但并不代表其行为就一定构成犯罪。
2.将私人放高利贷的行为作为非法经营罪处罚，会导致罪刑不均衡。刑法典中规定的与放高利贷有关的犯罪只有第一百七十五条高利转贷罪。与放高利贷将自己的钱借给他人不同，高利转贷罪是套取银行等金融机构资金高利转贷他人，对金融秩序与安全具有更为严重的危害性。高利转贷罪的法定最高刑是七年有期徒刑及5倍以下罚金，如果将熊某放高利贷的行为按非法经营罪处理，由于涉案金额特别巨大，最高将面临十五年有期徒刑及没收财产的重刑，这必将造成严重的罪刑不均。因此，基于体系解释的要求，刑法第二百二十五条非法经营罪规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并不包含私人发放高利贷的行为。
3.私人放高利贷具有对社会有利的一面。私人放高利贷的危害性不是绝对的，在很多情况下具有对社会有利的一面，这可能是立法者不将其规定为犯罪的实质理由。本案中，熊某所放的高利贷大多用在了急需资金周转的中小企业身上，大笔资金的注入对这些资金链条断裂的企业而言，甚至对与这些企业命运休戚相关的地方经济来说，无疑都是“雪中送炭”。
4.私人放高利贷的同时并未实施其他致罪行为的，应当按无罪处理。当然，纯粹的私人发放高利贷行为不成立犯罪，并不代表与高利贷相关的所有行为都不受刑法制裁。例如，为了筹集放贷资金而非法吸收公众存款或套取金融机构信贷资金，可能成立非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或高利转贷罪，又如，暴力收债并造成借款人死伤等严重后果的，可能涉及故意杀人、故意伤害罪及相关财产犯罪，再如，金融机构工作人员将金融机构资金(包括信贷资金或不入账的客户资金)高利放贷的，可能构成挪用资金罪、挪用公款罪、吸收客户资金不入账罪。不仅如此，放高利贷、暴力收债，以及开设赌场等行为也是当前刑事司法中认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪的有力证据。但经查明，本案中熊某私放高利贷的同时并未实施上述行为，因而笔者认为，对于熊某只能按无罪处理。
(作者单位:西南政法大学)