李坤
案情:王某系某镇国税所所长。2001年5月他要求该镇农行营业所赞助其单位购买一台电脑，农行营业所所长同意后，王某即从本单位账上借支现金2万元购买了一台笔记本电脑，并把电脑发票拿到营业所报销。该营业所将2万元钱交给王某，王某随即结平在本单位的借款。此后王某将该电脑放于办公室自用，或带回家用，但没告诉其他人该电脑是农行营业所赞助的，也不告知会计将该笔记本电脑入本单位固定资产账。2002年，该所调来一名新所长，王某在办理移交手续时，也没有将该笔记本电脑移交。
分歧意见:王某的行为构成犯罪没有异议，但其构成何种犯罪有两种不同意见。
第一种意见认为，王某的行为构成贪污罪。
第二种意见认为，王某构成受贿罪。
评析:两种观点争议的焦点主要集中于:
第一，王某的行为是否构成受贿罪中的索贿?本案中，王某要求农行营业所赞助其单位一台笔记本电脑，其要求具有主动性，并且根据两单位的性质与职能来看，国税所对农行营业所具有一定的制约作用。因此，王某的索取行为应当利用了其职权条件，否则不可能对农行营业所形成影响。但是，仅依据王某利用职务便利索取财物还不能认定其构成受贿罪。行为人索贿的目的是使其本人得到不正当利益，其实质在于通过索贿，行为人能够得到不正当的财物，即财物的最终指向是行为人本人。本案中，王某要求营业所赞助行为的对象是其单位而非其本人，为单位谋取利益并不意味着王某一定会得到财物，虽然王某在离职时将财物据为己有，但其占有财物行为与所要财物行为有实质区别，即王某最终获得财物不是由于向营业所索取而得，而是后来实施了占有行为。因此，虽然王某的行为外观上具有索贿的特征，但实质上并非要求农行营业所赞助其本人，所以不应构成索贿。从农行营业所的角度分析，赞助电脑是王某提出的要求，但农行营业所明知是向国税所提供电脑，而非王某本人，即农行营业所没有向王某提供财物的意图。
第二，国税所是否构成单位受贿?根据刑法第三百八十七条的规定，单位受贿是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。本罪的客观方面需同时具备:(1)受贿行为必须由单位决策机构决定、授权、同意或认可，既可以是单位决策机构的决定，也可以是单位最高领导或者少数主要领导者的决定，还可以是单位全体成员的共同决定;(2)受贿行为必须是以单位的名义实施并为单位谋取利益;(3)具有索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益的事实或者在经济来往中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的行为。本案中，王某作为国税所的所长，以单位的名义要求农行营业税提供电脑，具有索取他人财物的性质。在客体、主体要件、主观方面都具备单位受贿罪的构成要件，但是无论是索取贿赂形式还是收受贿赂形式都必须同时具备为他人谋取利益的要件。因此，虽然王某出于为单位谋取利益的目的，实施了索取财物行为，但由于国税所没有为农行营业所谋利的情形，所以不构成单位受贿罪。
第三，王某未入账、不移交电脑行为如何定性?在认定王某行为构成何罪之前，首先需要分析笔记本电脑的归属，即电脑是否为公共财产。这对于区分王某行为构成受贿罪还是贪污罪具有重要意义。因为贪污罪与受贿罪区别之一在于前者犯罪对象是公共财物，而后者犯罪对象既可以是私有财物也可是公共财物。根据刑法第九十一条的规定，公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。本案中的笔记本电脑具有特殊性，是农行营业所提供给国税所的财物。现实生活中企业或者单位向公权力部门赞助财物的现象偶有发生，虽然权力机关接受捐助的行为是否会影响公权力行使值得怀疑，但目前法律未明确禁止公权力部门接受捐助，所以一些权力机关被动甚至主动寻求社会捐助。本案中，虽然是王某主动要求，但农行营业所的赞助行为性质上依然属于赠与。因此，笔记本电脑作为赠与财物应归国税所所有而非王某个人，即笔记本电脑应该认定为公共财产。
从王某的客观行为分析，其结平了在本单位的借款后，本应将该笔记本电脑入本单位固定资产账，但却默不作声，不对电脑来源作出解释、说明，在与新所长办理移交手续时，也不将该笔记本电脑移交，已充分表明其有私自占有电脑的意图;王某利用作为所长的职务便利，将其管理的单位财物应入账而不入账、应移交而不移交，属于贪污罪中的侵吞行为。因为侵吞的本质特征不在于行为人持有单位财物的行为是否合法，而在于行为人将其控制下的本单位财物非法转为己有。实践中，将自己合法持有的财物转为己有固然是侵吞，但并不排除行为人将其非法持有的财物加以侵吞的情况。例如，侵吞单位“小金库”财物的行为，同样是侵吞。故，本案中笔记本电脑虽然是农行营业所赞助给国税所的财物，但依然可成为王某侵吞的对象。
综上所述，王某利用担任所长职务之便，侵吞属于国税所的财物，且数额较大，其行为应当构成贪污罪。(作者单位:武汉大学法学院)