案情:蒋某与武某素有积怨，2011年5月，蒋某借给王某1万元钱，并声称只要王某殴打了武某则不需要还钱。王某拿到钱后，于6月20日凌晨，指示吴某等人将武某砍成轻微伤，并将与武某同行的联某砍成轻伤。
分歧意见:对于蒋某的定性，存在以下不同意见。
第一种意见认为，蒋某指使他人伤害武某，结果造成武某轻微伤及同行的联某轻伤，蒋某与王某、吴某等人构成共同犯罪，对全部犯罪结果承担责任，应以故意伤害罪定罪量刑。
第二种意见认为，蒋某指使他人故意伤害武某致其轻微伤，根据对教唆犯的处理规定，应以故意伤害(未遂)定罪量刑。
第三种意见认为，蒋某指使他人伤害武某仅致其轻微伤，对王某等人轻伤联某的行为超出了蒋某的授意范围，蒋某不应对其负责，对蒋某应作无罪处理。
评析:笔者同意第二种意见。刑法对雇用犯罪没有明确规定，一般将雇用犯罪作为教唆犯罪处理。原则上讲，教唆犯的成立，不以被教唆人实际产生犯罪意图或者实行被教唆之罪为必要，而只要教唆人基于教唆的故意实施了教唆行为即可。如果被教唆者接受了教唆，实施了被教唆之罪，则教唆者与被教唆者之间成立共同犯罪关系。反之，二者之间不存在共犯关系，对教唆犯应以单独犯罪论处。
对雇用犯罪中的雇用者而言，只要其具备了雇用犯罪的意图，而且实施了雇用犯罪的行为，不论被雇用的人有无按其雇用要求实行了雇用犯罪行为，或实行到何种程度，一般都应按其所雇用的犯罪罪名，来对其追究刑事责任。除非根据刑法第13条规定系情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的，或者根据刑法第37条规定系犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚的。就本案而言，蒋某的雇用犯罪行为、雇用意图和要求等方面均表现出了较为严重的社会危险性，不属于“情节显著轻微危害不大”或者“情节轻微不需要判处刑罚”。故尽管在雇用犯罪结果上，尚未达到构成故意伤害罪的程度，但蒋某雇用他人犯罪的行为已经成立，应单独以故意伤害罪(未遂)追究其相应的刑事责任。
那么，对被雇用人超出雇用范围实施的罪行，雇用人是否承担刑事责任?在被雇用者实行了所雇用的犯罪的情况下，除要求雇用行为与被雇用者的实行行为之间具有因果关系外，还要求雇用人所授意之罪与被雇用人实行之罪具有同一性。只有在这种情况下，雇用人和被雇用人才能就所雇用之罪的罪名构成共同犯罪。如果被雇用人在实施雇用犯罪的过程中另行实施了雇用之罪以外的犯罪，就该“过限的行为”而言，双方没有共同故意，被雇用人单方的“过限行为”超出了雇用人的雇用意图和要求。对此，雇用人只按其所雇用的犯罪负刑事责任，而“过限行为”则应由被雇用人个人负责。本案中，蒋某只是雇用殴打武某，而王某和吴某等人在实施伤害武某时又轻伤了联某，此行为超出了雇用的范围，与蒋某的雇用行为之间没有因果关系，蒋某与此“过限行为”不成立共同犯罪，轻伤联某的行为理应由王某和吴某等人自行负责。
综上所述，对蒋某应以故意伤害(未遂)定罪量刑。
(作者为湖北省兴山县人民检察院检察长 李云 )
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