【案情回放】
2010年6月，被告人金卓尔持自己的身份证复印件向深圳发展银行申领信用卡一张。2010年7月4日至2011年1月4日期间，金卓尔持该卡消费、取现，经银行多次催收，于2011年2月、4月和5月先后向银行还款300美元、200美元和100美元，共计拖欠银行本金美元35,855.51元（折合人民币232,537.32元），经银行多次催收，超过3个月仍不归还。2011年6月16日，金卓尔被公安机关抓获，到案后如实交代了上述犯罪事实。案发后，金卓尔于2011年7月、10月先后向银行还款500美元、300美元。
被告人金卓尔对起诉书指控的事实无异议，但辩解其没有诈骗的故意，故其行为不构成信用卡诈骗罪。
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人金卓尔以非法占有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人金卓尔到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：被告人金卓尔犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；责令被告人金卓尔退赔违法所得，发还被害单位。
宣判后，被告人金卓尔提起上诉，后又撤回上诉，现该案已生效。
【各方观点】
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，“经银行两次催收超过3个月不归还”（以下简称催收不还）是恶意透支的信用卡诈骗罪犯罪构成的客观方面之一。实践中，有些持卡人在银行催收后只归还部分欠款，这种部分还款行为能否使银行的前期催收失效，银行是否需要重新进行催收并计算3个月的期间？
被告人认为：持卡人只要存在还款行为，无论还款金额大小，则一律推翻银行之前催收的效力。这是因为，司法解释并未明确催收不还指的是“不完全归还”还是“完全不归还”，从有利于被告人的角度考虑，持卡人只要在银行两次催收后的3个月内有一次归还透支款的行为，无论归还多少金额，均不符合“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的法律规定，故此前银行的所有催收归于无效，银行应重新对持卡人进行催收。
有学者认为：持卡人在银行催收之后并非归还任何金额的透支款即可，归还金额必须达到一定的金额才能推翻银行催收的效力。而关于“一定的金额”到底系多少则有不同的观点。有的人认为应达到欠款总额的一半以上，有的则认为达到最低还款金额即可，即欠款总额的10%。
有银行认为：在银行进行第二次催收后如果还款未达到最低还款金额的，则视为未还款。当持卡人经银行催收之后除了归还最低还款金额之外，还有其他积极的意思表示或者作为，如说明合理的无法全部偿还的理由，并与银行约定推迟还款的计划等，这一系列行为才使得银行的前述催收归于无效。若持卡人按照还款协议的约定按时还款，则不再追究持卡人的刑事责任；若持卡人未按照还款协议的约定还款，则银行需重新进行催收后，持卡人的行为才可能构成催收不还。
【法官回应】
持卡人部分还款仅导致该部分催收效力的终止
1．还款后一律重新催收可能导致持卡人恶意规避刑事责任
按照任意金额的还款推翻催收效力的观点，若持卡人透支10万元，在银行第二次催收后的3个月内归还1元，则催收失效，银行须重新催收；在银行重新催收后又归还1元，银行又须重新催收。如此恶性循环，既不合理地增加了银行的成本，也给持卡人钻法律空子的机会，深谙于此的恶意透支“老手”甚至可以通过定期归还极小金额的欠款而永远不被刑事追诉，从客观上使恶意透支型信用卡诈骗罪的适用被架空。更为严重的是，在这一过程中，透支金额可能持续增加，导致金融风险进一步扩大，不符合本罪的立法目的。
同样，认为持卡人归还“一定金额”的透支款可以直接否定银行催收的效力，也会产生类似的不利后果：一是关于“一定金额”没有统一的认识，实践中可能因理解不同而导致司法不统一。而将最低还款金额作为“一定金额”的底线也缺乏合法依据，最低还款金额是银行在持卡人正常用卡的情况下给持卡人的一种信用，持卡人非正常还款导致信用被破坏，若未经银行同意仍赋予持卡人仅归还最低还款金额的权利，有公法过度侵犯私权利之嫌。二是同样会出现恶意持卡人通过定期归还一定金额的欠款来逃脱刑责的问题，而银行则疲于催收，对持卡人长期高额的透支不还行为无法以刑罚威慑，造成金融安全和金融秩序的隐患。
2．持卡人部分还款仅导致该部分催收效力的终止
持卡人部分还款对催收的效力，可从法律规定催收不还的目的及部分还款行为本身来评判。
恶意透支本质上是一种源于金融业固有风险的投机行为，应限制使用刑罚，故课以刑罚时通过非法占有目的及催收不还加以限定。非法占有目的产生于透支前或透支时，此时恶意透支仅是一种潜在的风险，并不受到刑法追究；而催收不还使不确定的金融风险变成确定的债权债务关系，直接侵犯了财产权和金融管理秩序，从而导致刑罚的发动。可见，法律规定催收不还的目的是将此作为区分一般违法意义上的恶意透支和刑法意义上恶意透支的界限，前者系民事纠纷，后者则要接受刑事处罚。持卡人的行为从非正常还款之时起即处于违法状态，两次催收及3个月的还款期是法律给持卡人的一个缓冲期，是从民事违法行为上升到应受刑罚处罚行为的过渡阶段。从这一方面讲，催收不还直接导致信用卡诈骗罪的成立，对催收的效力认定应非常谨慎。“催收”的“收”是目的，“催”只是手段，催收的刑法效力应根据催收目的是否实现来评判：在银行两次催收后的3个月内，持卡人全额还款的，催收目的完全实现，故催收效力全部终结，持卡人不构成恶意透支；若持卡人继续透支的，由于银行对增加的金额并未催收，不存在催收目的是否实现的问题，故银行需对该部分金额进行新的催收；持卡人归还部分欠款的，催收目的部分实现，故而对归还部分金额的催收效力终止，但对尚未归还部分金额的催收目的并未实现，催收继续有效。
从部分还款本身来看，一方面是持卡人的一种客观行为，另一方面还能够体现持卡人在面对银行催收时的主观还款意愿，因此应从主客观方面考量其效力：从客观方面看，信用卡欠款系银行与持卡人的债权债务关系，持卡人在银行催收后归还部分透支款的，债务部分消灭，该部分不属于催收不还，故不追究刑事责任；未归还部分的债权债务关系继续存在，持卡人对该部分仍属催收不还。从主观方面看，持卡人在申办信用卡时已经了解了银行关于透支的规定，因此持卡人理应在银行催收后归还全部欠款。持卡人归还部分欠款时，其对于银行催收剩余部分金额系明知，银行不需履行司法解释规定的两次催收以外的催收义务。
综上，在银行进行两次有效催收后，催收行为及3个月的缓冲期就此固定，持卡人归还部分欠款的行为不推翻此前催收的效力。无论持卡人有多少次还款行为，也无论还款金额为多少，银行对于尚未归还部分的催收效力均继续发生作用，不需对该部分金额进行重新催收；但对于已归还部分的催收效力则因催收目的实现而终止，该部分金额应从犯罪金额中予以扣除。如此认定，既能做到罚当其罪，罪行责相适应，符合宽严相济的刑事政策；又能够鼓励持卡人积极偿还欠款以减少银行损失，降低金融风险，符合本罪的目的。本案中，被告人在银行两次催收后有数次小额还款行为，这不影响银行催收的效力，故被告人构成信用卡诈骗罪，但这数次还款金额均从犯罪金额中扣除。
3．银行与持卡人签订还款协议应受限制
实践中，银行往往在催收的同时与持卡人进行协商，持卡人通过归还最低还款金额以上的欠款表明其还款意愿，进而双方达成还款协议，银行允诺暂时不追究持卡人的刑事责任。
由于信用卡诈骗罪不仅损害银行的利益，更是对社会主义市场经济秩序和金融管理秩序的破坏，故是否追究刑事责任不当然受银行对其私权利处分的影响。只是当透支金额较大且双方达成还款协议时，根据司法解释的规定，可能因情节显著轻微而不予追究刑事责任。因此允许银行对恶意透支数额较大的情形行使处分权，一方面能够给持卡人还款机会，排除那些因客观原因造成的还款不能情形；另一方面能够很大程度上避免因持卡人无法承受全额归还的沉重压力而失去还款能力，从而给银行带来经济损失。但当透支金额巨大时，即便银行因达成还款协议而不报案，也不影响刑法意义上催收的效力，理论上持卡人仍可能构成信用卡诈骗罪，否则可能因持卡人无法履行还款协议而导致更大的金融风险。
在银行与持卡人达成还款协议的情况下，应注意：（1）银行是否与持卡人达成还款协议，是银行根据持卡人在催收后的表现对其权利的一种处分，而非银行的义务。（2）导致催收效力终止的是银行的处分权，而并非持卡人的部分还款行为。（3）当案件涉及还款协议时，一方面应审查还款协议是否银行的真实意思表示，避免银行工作人员以个人名义违规操作，损害银行利益；另一方面，银行就数额巨大的透支款项达成还款协议的，不影响催收效力及对持卡人刑事责任的认定，但持卡人履行还款协议的行为可以作为量刑情节予以考虑。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院 陆红源 叶菊芬）
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