主讲人：
杨立新
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国法学会民法学研究会副会长
中国人民大学民商事法律科学研究中心主任
颜雪明
万科集团首席律师
中国房地产业协会法律委员会副主任
辛正郁
最高人民法院民一庭法官
评议人：
陈界融
四川大学法学院教授
主持人：熊丙万
中国人民大学法学院民商法博士研究生
时 间：10月10日（周六）18：30
地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所
主持人熊丙万：各位老师，各位同学：大家晚上好！
欢迎大家参加今天的民商法前沿论坛。我们都知道，“衣、食、住、行”是伴随我们一生的几大难题：衣服我们要穿的时尚，饮食我们追求健康，居住我们希望环境舒适，开车我们还关注品牌。
今天我们就主要讨论“住”的问题。
今天在座的大多数听众是学生，主要以宿舍为居住场所，按照学校的《公寓管理规章制度》进行模式化的居住和生活，既不考虑房租，又不考虑产权，更不考虑物业费。
一旦毕业之后，我们的情况就会发生重大变化。
对多数人来说，在房价高得咬人的情况下，我们总得先租个小房子吧。在房屋租赁过程中，关于房屋租金、房屋装修费用、房屋维修费用、优先购买权等一系列问题接踵而来，成为烦恼出租人和承租人的主要问题。
等我们辛辛苦苦攒够了钱，我们就可以买个房子。不过，这还没完，我们都希望“我的地盘我做主”，但事实上并非都能如愿，因为在今天，我们大多数人都要居住在区分所有的建筑物当中，“我的地盘”通常要和“别人的地盘”发生千丝万缕的联系。这时候，在区分所有建筑物中，业主专有权的享有，共有权的行使，共同管理权的配置都是小区生活中的热门话题，也是极易引发矛盾、影响社区和谐的问题。
买了房子，办了登记，等我们把房产的权属搞清楚之后，我们还得忙于自己的日常工作，没有时间亲自打扫过道、整理草皮，维修电梯。怎么办呢？就得聘请专业的物业管理公司代为管理，随之而来的就是物业管理合同、物业管理费用等等一系列新的问题。
刚才说了那么多的问题，不过大家不用愁。之所以说不用愁，我想主要有三大理由：第一个，我们都是学法律的，都会用法律武器维护自己的合法权益；第二个，《物权法》为我们提供了重要的法律依据，并且最高人民法院还针对这些问题出台了三个司法解释，它们分别：
1．《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》；
2．《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》；
3．《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。
第三个，也是最重要的一个，我们民商法前沿论坛特别邀请了三位专家学者，一起对法律、法律的解释做一个解释。
第一位是我们大家非常熟悉和敬仰的，著名民法学家杨立新教授；
第二位是万科集团首席律师、中国房地产业协会法律委员会副主任颜雪明先生；第三位是来自最高人民法院民一庭得辛正郁法官。三位嘉宾将从不同的角度对这三个司法解释进行解读。请大家以掌声表示热烈欢迎。（掌声）
根据论坛的安排，先由三位嘉宾根据自己的研究和经历对三个司法解释逐一解读，然后由三位嘉宾相互讨论，最后也欢迎各位听众参与讨论。
好了，请大家以热烈掌声欢迎颜雪明律师发表演讲。这里，我做一个补充介绍，颜律师是万科集团的首席律师，而万科集团是我国最大的专业住宅开发企业，我们相信，颜律师的丰富经验一定能给我们带来很多启发。
颜雪明：谢谢大家，谢谢主持人！非常高兴能有机会再次来到人大，特别是跟杨老师和辛正郁法官同台演讲，对我是一件非常荣幸的事情。
关于区分所有权和物业纠纷的司法解释，从最高人民法院开始起草的时候，我们就和杨老师一起做了一些调研和研讨活动，在这个过程当中，我也向杨老师和最高法院的辛法官学到了很多东西，从实务角度我们也提出了一些建议，有些建议也得到了采纳。两个司法解释公布以后，从企业和行业的角度来看，我认为两个司法解释都写得非常好，和以往的一些司法解释相比，更加切合实际，可以看出在起草过程中，起草人非常重视各方面的意见和建议，吸收了大量学理上的观点和实务中的经验；但是另一方面，由于我们国家区分所有权、物业管理等都是新事物，现在不过十几二十年的时间，很多问题在认识上需要一个过程，学者的研究、法院积累的审判经验都是不够的，所以现在再回过头来看这两个解释，仍然有一些可以讨论的问题。今天因为时间有限，我想就物业纠纷的司法解释谈三个问题：第一个问题是物业管理和物业服务；第二个问题是物业企业的代位诉权；第三个问题是物业费的问题。
关于物业管理和物业服务的问题。
在《物权法》公布之前，我国没有出现过“物业服务”这个概念。1981年深圳成立一个企业叫“深圳物业管理公司”，就是现在的深圳物业集团，深圳国贸大厦的发展商，这个公司的成立把“物业管理”这个概念引入中国，同时也把专业公司提供的不动产管理服务带进了中国，当时就称作物业管理。到2003年国务院制定《物业管理条例》的时候，仍然把这种专业公司提供的不动产管理服务称之为物业管理。在《物业管理条例》里边使用的法律概念有：物业管理、物业管理区域、物业管理用房，还有物业服务企业、物业服务费用；《物业管理条例》第四章的名称就叫“物业管理与服务”。看起来“物业管理”与“物业服务”是两个东西，但是并没有作清楚的区分和界定。在《物业管理条例》中有一个条文叫“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理”，更是把“物业管理”和“物业服务”混在一起。
《物权法》中说业主有权利去管理自己的不动产，但没有提到“物业管理”这个概念。《物权法》里边有“物业服务用房”和“物业服务企业”这两个概念，所以《物权法》公布以后，大部分物业公司都把名称由“物业管理公司”改为“物业服务公司”，小区里边的“管理处”改为“服务处”。但是，究竟物业管理和物业服务有什么区别，是不是一回事？在法规上没有明确的定义，也没有看到有专人去研究。对这个问题我有一些看法跟大家来交流一下。
什么是物业管理？我的看法是，物业管理是业主管理自己不动产的民事活动，它的权利来源是建筑物区分所有权。《物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。这个条文就是对区分所有权的描述，里边提到了三个权利：专有权、共有权和共同管理的权利。我有一个物业管理权利来源的“路线图”：物业管理来源于业主共同管理的权利，业主共同管理的权利来源于建筑物区分所有权，建筑物区分所有权是物权的一个部分，物权是排它的绝对的权利——所以，业主管理自己不动产，是行使物权的行为，也是一种排它的绝对的权利，任何人都不能妨碍和干涉。我们现在一说对物权的保护，往往是对业主房子的保护，但是对业主管理权利的保护和尊重是不够的。物业管理的主体只能是业主，物业管理的核心是业主自治。物业管理就是业主共同管理的权利。共同管理又有三种实现方式，一种是业主自行管理；第二种是委托物业企业管理；第三种是委托其他管理人管理。
什么是物业服务？《物权法》第八十一条规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或其他人管理。这里边就涉及到了物业服务企业所起的作用。物业服务企业实质上是专业的公司受业主的委托或雇佣，为业主的不动产进行管理和维护的一种有偿服务。物业服务和物业管理的关系，我认为物业服务是物业管理活动的一部分，业主可以自己干也可以委托别人干，委托别人来做就产生了物业服务。打一个比方，物业服务和物业管理的关系，就像保姆和女主人的关系，看起来做的活差不多，洗碗、拖地、洗衣服，但是女主人是有实体权利的，保姆没有，女主人说这个碗不喜欢了，我可以把它摔碎再买一个，保姆就不可以。虽然很多小区都是物业公司在干这干那，但是它的地位就是一个服务者，没有对业主不动产的支配权。
物业服务的内容是什么？这也是非常重要的基础性问题。现在很多纠纷，就涉及到是物业服务企业应该管的，还是业主委员会应当管的问题。《物权法》第八十二条规定，“物业服务企业或其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑及其附属设施，并接受业主的监督。”这个条文非常简练。而《物业管理条例》第二条说，“本条例所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定对房屋及其配套的设施、设备和相关场地进行维护、维修、养护和管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”可以看出，《物业管理条例》和《物权法》在物业服务内容上有两点不同，第一点是物业管理是不是必须通过物业服务企业，按照《物业管理条例》，它所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业来实施的；但《物权法》没有这个说法。第二点在于有没有“维护相关秩序”的内容，《物业管理条例》里边突出强调了维护物业管理区域内的相关秩序的活动，《物权法》是没有的。到底哪个规定是对的？我觉得《物业管理条例》是从实际出发，现实当中确实存在小区的事情，业主需要物业公司来管的情况；但从法理上来讲，物业公司有没有这个权利？“维护相关秩序”是什么含义？财产本身是没有秩序的，秩序是指人的行为的一种次序，那么即使是业主的物业管理权利，其本质也只是对不动产的管理，能不能延伸到对人的行为的管理？这可能超过了对财产管理的范围。而且从《物权法》来看，也没有作这样的规定。小区里的相关秩序，包括乱倒垃圾、违章停车、违章建筑、违反消防管理、妨害公共安全，甚至侵犯人身和财产，这些事情实际上都属于公共秩序的范围。《物业管理条例》第四十七条也明确规定，“保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益”，可见法规也承认保安所做的事是维护“公共秩序”。公共秩序应当属于公法管制的内容，应当是行政机关的职责。要求物业服务企业维护公共秩序，它有什么资源和手段？《物业管理条例》规定，应当制止、报告和协助。就这三个措施，就是说，遇到违法行为先是制止，然后向有关机关报告并且协助有关机关来处理。这几条措施对物业企业维护公共秩序的职责来说，显然是不够的。这次最高院制定的司法解释，对“维护相关秩序”的职责持了肯定的态度，反映在第四条物业服务企业的诉讼权利当中。
小结一下这个问题，区分物业管理纠纷和物业服务纠纷是一个非常重要的基础性的问题，物业管理纠纷是业主实体权利的纠纷，它的本质是区分所有权的纠纷，属于物权争议，比如说有业主危害建筑物的安全、违章搭建、侵占共有部分以及业主的选举权和表决权的争议，这些纠纷没有规定在物业服务的解释里边，而是规定在区分所有权的解释里边。物业服务纠纷是物业服务企业或者是其他管理人作为一方，与业主之间因为履行物业服务合同而产生的一种债权纠纷，主要是合同效力、合同履行是不是符合约定这样一些纠纷。最高院的这个解释名称叫做《审理物业服务纠纷案件具体应用法律有关问题的解释》，而没有称之为物业管理纠纷，定位是非常准确的。从内容上来看，大量的物业纠纷也都是放在了区分所有权纠纷的解释里边，这是非常严谨的。但是有两点我觉得还是值得探讨的，一是在物业纠纷解释的第四条里，规定了物业企业的代位诉讼，这使物业企业不得不介入到物业管理的纠纷中去；二是把物业费的纠纷列入了物业纠纷解释当中，这个也是值得讨论的。如果说它是一个物业服务纠纷，就意味着是业主和物业企业之间的纠纷，但从实质上看，一个业主欠费，首先侵害的是全体业主的利益，等于说大家AA制，我们都出钱你凭什么不出钱？物业服务企业的酬金在物业费里边的比例，通常不超过10%，所以我认为它是业主实体权利的纠纷，也就是物业管理的纠纷。现在实务中主要的问题是混淆物业管理和物业服务，所以，严格区分物业管理和物业服务，可以使很多疑难问题迎刃而解。
第二个问题就是物业企业的代位诉讼的问题。
物业纠纷解释第四条，“业主违反物业服务合同或法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务和管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任，人民法院应予支持。”这个规定应当说是从实际出发的。之前我们企业也遇到这样的问题，一个业主违章搭建，其他业主要求物业企业去制止，说你不制止就是不履行职责，我就不缴费。可是物业企业去制止的时候乱搭建的业主根本不理，规范的物业公司只有向法院起诉，这时会出现两种情况，一种是不受理，广东的法院通常是不受理的，认为你没有权利起诉，不关你的事，其他业主为什么不起诉啊。但北京的法院受理。这次司法解释明确应当受理，而且如果起诉有理的话，法院应当支持，这个对解决现实问题是有利的。但在法理上不无可探讨之处。我们看到配合这个司法解释的公布，最高院民一厅负责人有一个答记者问，在解释这个条文的时候讲了三点理由，说“物业服务企业和业主之间的委托关系具有一定的特殊性，其中一个很重要的方面，就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给了物业服务企业”，这是第一个理由。有一点值得讨论的地方，就是全体业主本身是不是有公共秩序的管理权还是一个问题，你如何再把它交给物业服务企业？就拿乱搭建来讲，这是违反规划法的行为，应当由行政机关来处理，业主也好物业服务企业也好，实际上只有举报的权利，说物业服务企业的权利来自于业主的授权，业主本身有没有这个权利都是个问号。第二个理由谈到“业主实施妨害物业管理与服务的行为，既有可能是违反物业服务合同的违约行为，有时可能是一种侵权行为，赋予物业服务企业相应诉权，并未超出其对人管理权的行使边界，而且可以及时有效地制止不法行为”。我们刚才谈到，物业管理权既然是基于建筑物区分所有权中的对不动产管理的权利，它有没有对人的管理的效力也是值得考虑的。第三条理由实际上是最真实的，就是“在实践中，其他业主往往都是要求物业服务企业去制止侵害行为，而不愿自己亲力亲为”。业主自己不愿意出面，因为是邻居，甚至是好朋友，或者那个人比较凶，他得罪不起，这时怎么办呢？就给物业企业施加压力，这个确实是一个现实的因素。但是，物业管理既然是业主的一项权利，既然物业管理的核心是业主自治，那么业主就应当挺身而出。家庭成员闹纠纷，你不能让保姆出面解决，这个是没有道理的。把保姆搞成家长，你又反对说，你怎么成家长了呢？我们家的事怎么你来管呢？这都是业主自己造成的，业主都不愿意出面，让物业出面，最后物业就变成家长了。对这个条文，我的评价是：在法理上有可商榷之处，在实务中无可奈何之举——没有其它更好的办法。一方面业主自治很难实施，另一方面行政机关管理缺位，该政府管的事政府往往不管。我前几天接到我们小区业主委员会主任的电话，他们想把小区里面一个空闲的地方利用起来，做一个展厅来给业主办各种展览，后来墙砌了一半就被一个业主推到了，那个业主的理由是，你这个东西是非法的，没有经过三分之二以上业主表决。我说这是无稽之谈，本来这个地方就是闲置的，全体业主共有的，现在把它利用起来很好嘛。我说你报警啊，这是损害业主共同财产。他说报警了，警察不管；找社区，社区也不管。我说实在没办法，你就告诉包工头，你墙砌不起来我就不给你付钱，让包工头对付他。这是没有办法的办法。赋予物业服务企业一个权利，而这个权利本身并不是物业服务企业的，业主乱搭建和物业服务企业有关系吗？没关系。实体权利并不是它的。所以我认为这个诉讼的权利是一个代位诉讼的权利。这就产生一个问题，这个诉讼的结果和负担由谁来承担。前不久深圳媒体报道了一件事，深圳有一个高档的小区叫东海花园，香港人建的，请了香港的一个物业公司来管理，最近成立业主委员会后查账，发现有几百万有疑点，其中有一部分就是诉讼费，业主和媒体都表示万分惊讶，说你这个物业公司和我们业主打官司，竟然让我们业主出钱，这是什么道理？我认为这一点也不值得惊讶，物业公司只要不是打他自己的名誉权官司，或者说打他自己的侵权官司，而是打欠费官司，打违建的官司，就是应当由业主来付钱，你不出钱凭什么人家给你白干？本来就是你的事，你又不出钱，不利的后果又让他承担，谁会干这种傻事呢？这种诉讼的负担和风险，都应当由业主来承担。
区分所有权的解释和物业纠纷的解释，在物业企业代位诉讼的问题上其实有一个衔接，我们注意看在区分所有权解释的第十四条里，提到建设单位或其他行为人有一些侵权行为的时候，“权利人”请求排除妨碍、恢复原状、确认处分行为无效或赔偿损失的，人民法院应予支持。第二款也出现“权利人”。开始看的时候我们不太理解，说这个应当是业主啊，为什么叫权利人呢？后来看到物业纠纷的解释就明白了，有可能是物业企业来起诉，如果这里写成业主，物业服务企业的起诉权利就被排除了。这里就体现了两个解释在这个问题上的衔接。但是区分所有权解释第十五条和物业纠纷解释第四条的衔接上又出了问题。区分所有解释说，业主或其他行为人违反法律、法规、国家强制性的标准或管理规约，或违反业主大会或业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认为违反《物权法》第八十三条第二款所称的“损害他人合法权益的行为”，下面有四项，分别是危害房屋安全、违章搭建、损害建筑物的外观、违章装修、占用场地和通道，这样一些行为，在实务当中最需要有人出头来干涉的，也是最需要物业服务企业来代位诉讼的，但是物业服务纠纷的解释第四条，把物业服务企业代位诉讼的范围界定在“业主实施妨害物业服务与管理的行为”，而区分所有权第十五条所列举的行为却又界定为“损害他人合法权益的行为”，这就有点衔接不上。既然是“损害他人合法权益的行为”，那损害谁的权益谁来起诉啊，物业服务企业是没有权利起诉的。所以我担心，在实务当中，有些法院可能会以这个理由不受理。最近在天津，我们有一个项目业主大面积欠费，物业公司起诉到法院，法院就是不受理，不收起诉书，后来采取邮寄的方式，法院的同志大发雷霆，说你们敢这样干，你们以后所有案件都不受理。可见基层法院在受理案件的时候有很多的考虑，如果司法解释上有这么一个不是很一致的地方，将来在实务当中可能会有问题。
我们不妨借鉴一下台湾地区的法律规定。台湾《公寓大厦管理条例》第八条规定，公寓大厦周围上下、外墙面、楼顶平台及不属专有部分之防空避难设备，其变更构造、颜色、设置广告物、铁铝窗或其它类似之行为，应依法令规定或管理规约办理。“住户违反前项规定，管理负责人或管理委员会应予制止”，大家注意是管理委员会或管理负责人出面制止，相当于我们的业主委员会或者是业主委员会主任。“经制止而不遵从者，应报请主管机关依第四十九条第一项规定处理”，这个规定是什么呢？“主管机关处4万元新台币以上20万元以下的罚款，并令其限期改善或履行义务。届期不履行或不改善得连续处罚”。该住户并应于一个月内回复原状。届期未回复原状者，得由管理负责人或管理委员会回复原状，其费用由该住户负担。这个规定和我们的规定相比，给我们两点启示，第一，对这种业主违反公共利益的行为，制止的权利人和义务人都是业主的自治组织；第二，人家是以行政处罚为后盾，如果制止不听，行政机关的处罚就跟上去，而且非常重。
第三个问题是物业费的问题。
首先，究竟是物业管理费还是物业服务费？这个问题和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用；《物权法》称之为物业费；物业纠纷解释里边也称之为物业费，和《物权法》保持了一致。区分所有权解释没有提到物业费的问题。究竟是“物业管理费”还是“物业服务费”，关系到财产的不同属性。物业管理费，顾名思义应当是业主为管理共有部分而支付的费用；而物业服务费，应当是物业服务企业的劳务酬金。从法理上以及实际情况上来考察，我认为物业费的性质，说白了就是业主的AA制，大家出资，筹集一笔经费用于共同事务的管理，它属于业主的共同财产。物业服务企业的劳务报酬只是其中很小的一部分。所以把它称为物业费或者物业管理费是准确的，称为物业服务费是不准确的。称作物业服务费，就意味着整个这笔钱都是物业服务企业的劳务对价，这显然是不对的。
物业费的第二个问题，就是业主能不能行使合同法上的抗辩权来拒交物业费？这和我们前面谈的物业费的性质是直接相关的。在物业纠纷解释第六条里规定，“经书面催缴，业主无正当理由拒绝缴纳或在催缴的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主缴纳物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”这里边产生了两个问题，第一个问题，什么是正当理由？业主往往认为他欠费是有正当理由的，那么什么是欠费的正当理由？第二，业主“仅以未享受服务”作为抗辩理由，法院不支持，那么业主以其它理由抗辩的，法院支不支持？在现实当中，业主很少“仅以”这个为理由不缴费。业主有什么理由呢？通常我们看到的：质量有瑕疵、维修不及时、管理不到位、服务态度差、没有及时处理相邻人的侵权等等，甚至汽车被人放了气也不缴费，地没有扫干净也不缴费。那么这些理由能不能得到法院的支持、能不能成为不缴费的抗辩理由？我在百度上搜索了一下，看到很多案例。一个是重庆有一个高层住宅，有半数业主没有交电梯费和物业费，电力公司就停了电，500户居民受影响，有一个业主说“我们不是不愿意交电梯费，这都是被迫的”，我们看看他的理由是什么，他说“楼上住户的空调水总是飘进他家，他找物管好几次却没有解决，因此他拒交物管费和电梯费有好几个月”；另一个业主说他家“楼下的烧烤店油烟及噪声极重，楼道排气管也坏了几个月，物管没有解决”，这是他不缴费的理由。另外一个案例是沈阳一个小区，也是大家不缴费电梯停了，感应灯、对讲机都停了，居民每天要摸黑爬楼梯，然后一个业主王先生就说，为什么不缴费呢？因为电梯连续4年没有年检，他担心会有安全隐患，所以从去年6月起就没有再交物业费。问题是你不交费，电梯就安全了吗？还有南京的一个小区，也是因为欠费停了电梯，业主认为物业管理公司具有不可推卸的责任。在普遍欠费情况下，物业公司怎么办？我看到一个案例，也是重庆的，说一天早上起来，六部电梯全部停电，物业办公室里面空无一人，墙上贴出一个告示，说“由于部分业主累计欠费10万余元，本公司难以继续经营。”它关门走人了。最后的烂摊子还是要业主来收拾。
我的观点是，业主没有任何理由拒交物业费。首先，物业费不等于物业服务企业的劳务对价，其中百分之九十以上是用作保洁、保安、物业养护维修和支付其它公共开支，物业企业所得的酬金只占很小一部分，所以不存在《合同法》上的抗辩权的问题，它不是对等的。其次，物业费是业主承担区分所有权人管理责任的一种方式，也是他的义务，拒交物业费就意味着拒绝履行业主的法定义务。如果物业企业没有按照合同约定履行职责，业主可以依照《物业管理条例》第三十六条，要求他履行职责，甚至赔偿损失。物业公司实在不称职的，我们可以把它炒掉，业主自己来管理，但在这种情况下，业主也要交费啊。从这个角度看，业主交不交费和有没有物业企业都没有关系。第三，业主交物业费，最大的受益人其实是业主；业主欠费，最大的受害人也是业主。欠费在短期内会导致业主生活质量下降，长期会导致房屋价值贬损，大面积欠费会导致商品房变成新的贫民窟，对业主没有任何好处。
物业费的第三个问题，物业企业的收费标准和政府的指导价是什么关系？物业服务纠纷解释的第五条提到“物业服务企业提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩，人民法院应予支持。”什么叫提高收费标准？事实上不可能出现合同约定收一块二，物业企业收一块五的情况，因为这样收，业主也不会交。可能的情况是，物业就按合同收一块二，业主交了两年突然发现，本地政府的物业费指导价是一块，你为什么收一块二呢？这时就提出你是违规收费，甚至要求你退还。这种情况下，法院是不是支持业主的请求？这涉及到合同约定的物业费标准与政府指导价是什么关系。对此，我有这么几个观点：
第一，物业费实行政府指导价，本身就是错的。因为不符合价格法的规定。《价格法》总则规定，“大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价或政府定价”。“极少数商品和服务”是哪些呢？《价格法》第十八条规定了五项，五项里边涉及到的服务价格只有两种，一种是“重要的公用事业价格”，另一种是“重要的公益性服务价格”。显然，这两种价格和物业服务价格是没有什么关系的，物业服务既不是公用事业，也不是公益性的服务。所以，政府制定物业费的指导价本身就没有法律依据。
第二，虽然说物业费是业主的AA制，但毕竟关系到物业企业员工的收入。业主是城市人口中的富裕阶层，而物业企业的员工绝大多数是农村进城的务工人员；指导价的制定者基本上都是业主，这等于业主运用公权力来为自己享受的服务制定价格。政府定价的本质，是在业主与物业企业在市场上博弈的过程中，政府将公权力的砝码放在了业主一边，这是违反社会正义的。
第三，政府的所谓指导价，并没有任何科学依据，我了解到一些城市，10年间这个指导价都没有变化。
第四，政府的行政命令，除非上升为法律法规的强制性规定，并且是效力性的强制性规范，否则都不能改变民事合同的效力。物业服务合同中的物业费条款，其效力高于政府规范性文件甚至规章和地方性法规，业主不能以违反政府指导价为理由请求物业费条款无效。
关于物业费的欠费处理，也可以借鉴台湾的《公寓大厦管理条例》。它规定，区分所有权人和住户积欠费用达到两期或相当金额，管理负责人和管理委员会可以诉请法院命其给付；如果经过强制执行后再度积欠，金额达到区分所有权总价1%的时候，管理负责人得促请其改善，在3个月内没有改善的，可以请求法院强制其迁离。如果欠费者是业主的话，管理负责人或管理委员会可以申请法院拍卖他的房子。这个规定给我们的启示有三点，第一，是由业主组织而不是物业服务企业来主张权利；第二，欠费的法律后果非常严重，可以导致业主丧失居住权甚至所有权；第三，对物业费的保护居于各种债务之首，“其受偿顺序与第一顺位抵押权同。”由此可以看出，追缴物业费并不是为了保护物业服务企业的利益，而是为了保护业主的利益，也是保护社会正当的经济秩序。
我就谈这么多，请杨老师和辛法官不吝赐教。也请在座各位指正。谢谢大家！
主持人熊丙万：感谢颜律师的精彩解读。在论坛正式开始之前，我跟颜律师做了一个简短的交流。颜律师向我介绍了他的一个特殊的思维习惯，也就是“反主流”思维。他说，他的观点经常和主流观点不一样。在刚才的演讲中，我确实发现颜律师的很多思考和相反与多数人的想法不太一致。这里可以举两个例子，一是颜律师认为物业服务企业请求业主支付物业服务费用是一个物权关系而不是一个债权关系，不是一个合同关系。另一个是在建筑区分所有权内小区里面如果有人私自搭建了违章建筑，这个时候业主不能自己请求法院责令排除这种行为，而只能向有关部门举报，请政府有关部门来拆除。我想，这也反映了颜律师独特的观察视角。对于这些观点，回头大家可以一起讨论，我想能够激起更多的思考。
在讲座的过程中辛正郁法官也来到了我们的现场。这里我特别介绍一下，我们今天所讨论的三个司法解释都是由最高人民法院民一厅的法官来起草的，尤其是是辛正郁法官是三个司法解释的起草者、亲历者，我想辛正郁法官的演讲一定能给我们讲述很多关于司法解释背后的一些经历和故事，好大家掌声欢迎！
辛正郁：我先纠正一个问题，这三个司法解释由两个是由我参与起草的，房屋租赁这个介入的很少。我们在这两个司法解释的制定过程中已经做过很充分的交流，有些观点很难达成一致，但是今天就不在去做一个争论，但是会有所涉及。我给大家介绍三个问题，第一从我个人的角度搞这样两个司法解释，我们解释的法源主要是《物权法》第六章，那么我们应当怎么来看待第六章的规定，这是我们在起草这个司法解释的时候需要首先考虑的问题。我个人觉得《物权法》的第六章相对于其它章节的内容它是一个比较新的内容，尽管建筑物区分所有权在物权法理当中已经有了相当长的时间，但是在我们国家制定法当中是一个比较新的内容。正是由于这个内容较新实际上我们更可以比较其它国家或地区的立法例，当然最重要的就是区分所有权的法理，我们能够更好的去看待区分所有权的这一章，就是第六章它存在哪些问题。存在的问题不在于我们去批判去否定，当然我们需要去保持这样一个思维。我们一定要把这个问题搞清楚之后才可以把这个司法解释的制定成为一个有目的有针对性这样的一个作业过程。首先我同意颜律师刚才的一个观点就是我们的这个第六章在公权力的介入上过于的让步，这十几个条文当中没有看到应当由公权力来出面去解决的区分所有权的纠纷，这个例子很多。这会带来什么问题呢？我们在面对区分所有权法律制度的时候，我们基本上能达成的一个共识就是这个法律一个独特的领域实际上是一个带有着很强的团体组织立法的一个色彩。那么从一元论到现在的三元论，我们可以看出来每增加一个元，实际上对这个理论当中对共同关系的关注就会增加一部分，建筑物区分所有权法实际上一个团体主义的立法。团体主义的立法一定要解决两个问题，第一是对个体权利应当尊重、应当保护；第二就是对团体秩序、团体利益要给予更为充分、详尽周到的关注。因为这两者你偏废了那一个方面，都会使得这个法律制度当中的比较典型的问题你解决不好。那么在这个过程当中没有哪一个立法例完全交由私权主体自己去协调、自己去衡量的，这个的确是有问题。第六章第二个问题就是对一些基础的制度可能会由于我们采取了这样的一个立法技术，也就是说我们把它放在《物权法》其中的一章，它要和其它的章节保持一个比例关系不能过于庞大，不能过于庞大的话我们就要考虑是不是能够把一些更为重要的东西涵盖进来，比如说一些基础的名词解释，我觉得在建筑物区分所有权法律当中啊，基础的名词解释往往是更为重要的一个组成部分。还有一些通过其它立法例的比较来看一些行之有效的做法，比如说积欠物业费用褫夺它的业主资格等等。我个人觉得第三个问题是和我们实际生活当中的很多难以解决的纠纷，它的规定操作性比较难。我们在起草这个司法解释的时候首先要看《物权法》的第六章也包括总则当中的一些条文，哪些问题我们可以带着它到司法实践当中，司法实践当中存在这些问题，我们需要通过司法解释把它的操作性和针对性去增强。我还想和大家谈一个问题就是实际上《物权法》的第六章我们觉得用司法解释这种方式与其说是对章节中条文进行解释，不如说是以司法解释的方式对章节当中的未尽之处进行阐明，这样的一个特征是非常明显的。有一点是可以肯定的就是司法解释的条文的确是严格的遵循了《物权法》的立法目的。在这里边我想和大家交流一下我现在的一些想法，我个人觉得这两个司法解释的某些条文是存在商榷之处，或者说本来可以做的更好，那么从这个角度起草这个司法解释实际上也是一个遗憾的过程，举个例子，比如说关于业主身份的界定问题，很早的时候的行文是依法取得专有部分所有权的人，那么对我们职业法律人来讲这个依法取得的内涵式非常的丰富的，不仅仅是大家现在看到的这个第一条所规定的，至少还包括这样一些情形《物权法》的第九条是不是要包括但法律另有规定的除外，夫妻共同财产制这个都是由法律作出规定的。如果在行文上能保持住依法取得的话可能会更好一些，它的涵盖范围要比现在的这种表述要更好一些、更全面一些。这是一种遗憾，在其它的条文当中也有，但是可以肯定的是这个不是器质性的。因为我们在实践当中去界定业主身份的时没有哪个人会认为辛正郁的夫人不是辛正郁的这栋房子的登记所有权人，而否定他夫人的业主身份，但是作为一个法律规范的作业过程来看确实存在进一步或是更需完美的空间。这是我想说的第一个方面。
第二我想以一个比较具体的法律问题去探讨一下。区分所有权这个法律制度其最为核心的就是我刚才谈到的两个，除了这两个没有太多的问题。一个是个人权利。这个个人权利叫业主也好，叫区分所有人也好，那么他成为这个团体的一员，那么他的个体权利怎么来保护、怎么来行使这是第一个问题。第二个问题我们共同形成了这样的一个共同体，那么我们就会有共同利益，就会有共同的生活秩序，那么这个共同利益和共同的生活利益应当怎么样来维护。我觉得把这个问题搞清楚我可以讲，尽管我不是法学家，但是站在一般的法律职业者的角度来看的话，建筑物区分所有权的法律精髓对于我们而言就已经把它搞清楚了。在实践当中我们遇到了一个很典型的问题就是如何来看待业主共同决议的权利边界。有个案子很简单，有个商厦有一千多个商户通过业主大会的形式决定将商厦出租，但有部分业主要求自己经营。这部分业主提出你们做出的这个决定是无效的，没有约束力。那么就这个问题本身而言，现在我们也有了我们的倾向性意见，但是我是想今天把这个问题提出来，是希望大家能思考一下，就是我们不论拿出一个什么样的意见，你到底是基于一个什么样的考虑。对于建筑物区分所有权案件而言，我觉得摆在法官面前的纠纷有相当一部分不是黑与白，是与非的纠纷，它往往需要你进行利益的衡量，两方的利益在某个角度来看可能都具有正当性，都具有保护的必要性，但是它们之间的确是产生了冲突，这个时候应当把天平倾斜到哪一方，这是我们法官最难解决的一类问题，我刚才举得这个例子就是这样。我们说否定业主大会作出的这个决定，能不能以《物业管理条例》第十九条的规定作为法律依据；第二如果看待《物权法》第七十六条规定的规范性质，它是不是一个强制性的规定，要否定业主大会的决议就要有法律依据，这是问题的一个方面；问题的另一个方面是如果说业主的这个权利，他应当作出对团体利益某种退让，或者说作出某种容忍，那么法律依据又是什么？我们在讨论这个案件的时候也是综合各位法律专家的意见，我们也产生了一个很激烈的争论。这个案子在合议笔录的时候，我自己的意见就写了大概有7千字，这个问题就是建筑物区分所有权当中非常具有代表性的一个问题。我简单的把两种观点尤其是第一种观点的考虑路径给大家做一个介绍。首先这个业主大会的决定它应不应当被认定无效，我们能不能以《物业管理条例》第十九条的规定作为一个法律依据，我觉得是不可以的，因为《物业管理条例》作为一个行政法规它产生的时间要早于《物权法》这一点确实有它的特殊性，一般来讲应当是先有建筑物区分所有权法律，然后再有下面的一个子制度，在我们国家是相反的。这也就说明《物业管理条例》的制定者不可能站在建筑物区分所有权这样的一个平台去考虑业主大会究竟对哪些事项有权利作出决定这样一个非常重大的问题，当然也可能他并没有去考虑这个问题。这一点从《物业管理条例》第十九条也好、第二条也好、第一条也好，大家都可以看到什么是物业管理，因为十九条规定了业主大会不得作出与物业管理物管的决定，那么什么是物业管理呢?按照第二条的解释就是本条例所称物业管理是指业主与物业服务企业通过签订物业服务合同，然后让双方当事人按照物业服务合同的约定对房屋及附属的设施设备以及相关场地进行维修、养护、管理，这是这个条例所讲的物业管理，能否对商户业主自己经营还是委托他人整体出租来经营这么一个事项我们看是不是属于物业管理的范围呢？我个人觉得很明显不属于，但是不能够以此来得出业主大会所做的这个决定属于无效，我们要看到《物业管理条例》的立法目的，它的立法目的仅仅存在于规范物业管理，这是整个条例的出发点和落脚点，仅仅以这样的一个条文来否定业主大会所作的这个决定，我觉得在法律依据上是欠缺的，简而言之这个条例本身并不解决这个问题。我们在看《物权法》的第七十六条，这个规定我觉得是一个非常好的条文，至少在立法技术上立法者是做了很有勇气的一种尝试，我们看大多数的建筑物区分所有权的立法例并没有一个这样一个抽象性的条文对业主议决事项作出规定，一般上是没有的只是列举，比方说什么情况应当满足议决比例，但是向我们国家这样这样的专门的抽象的一般性的条款放在里面我觉得是非常好的做法，但是硬币的两面它是天然会存在的，我们这么做当然会有一个好处，这个好处就是告诉我们业主共同决定的权利边界是什么，从第一款的第1项到第6项我们都不看，我们看第7项，应当来讲我们对法律规范的文义解释，这1到6项都是有关共有、共同管理的重大事项，那么业主议决的权利边界的事项范围应该是什么呢，是有关共有和共同管理的重大事项。我们再回过头来看我们所举的这个例子当中，业主大会所做的这个商厦要整体出租的决定和共有、共同管理的权利有没有关系呢？似乎关系不大。这个时候我们要否定这个决定的效力的话，这个《物权法》第七十六条到底是不是一个强制性的效力性规定，如果是当然我们可以把它作为法律依据；如果不是就意味着《物权法》第七十六条规定的这些事项，当然通过司法解释对《物权法》第七十六条的第7项也做了一个解释。这些事项时必须要经过共同决定的，那么能不能作出反对解释。如果共同决定的事项超出了这个范围它就是无效。我们能不能这么来看。我们看其它的立法例当中一般来讲没有这样一个抽象性的条文，但是它会有一个好处就是给业主共同决议留有一个非常有弹性和广泛的空间。我们从法理上来讲什么事情需要业主共同决定呢？是我们大家的事情，共同事务需要我们共同来决定，至于说通过的比例是高是低都可以，但是只要是我们大家的事情就需要我们来共同决定。那么在其它的立法例当中，他们的立法者没有做出一个闭锁性的规定，那么它的列举并不意味着我没有列举你就不能做，而我们的七十六条有这样一个好处但是也带来了在适用上会限缩业主议决的功能的有效发挥。在区分所有权的法律制度当中在实践中的确是存在着这个事项与共同事务是有关系的，但是它不在七十六条规定的范围之内。我们看七十六条下边这个条文就是住改商，这个问题我一会再给大家详细的阐述。七十七条规定的住改商应当具备的条件是什么呢？你不能违反法律、法规、管理规约并经有利害关系的业主同意。我们把管理规约拿出来，那么这个管理规约是放在第七十六条第1款的第2项，也就是它是业主共同决议的产物。当然这里边确实存在一个问题就是我们这个管理规约前面只是建筑物及其附属设施，实际上我们知道管理规约它的内容通常不限于物和财产的问题。那么放在这个里边实际上讲管理规约它的表现形式是作为一个自治法，但是其实质也是一个业主的共同决定而已。那么按照第七十七条的这样的一个文义解释的话，我们能够得出的结论是管理规约可以对住改商的问题做出规定，应该没有问题。如果管理规约规定这个事情的话无非是禁止、允许或者是重复七十七条的规定，而住改商这个问题它仅仅和共同管理的权利会靠一点边，但是在一些情况下也不一定有关系。我的意思是这个《物权法》第七十六条我现在觉得还不能够可以成为认定共同决议无效的法律依据，这一点我建议大家再看一下第七十八条的第2款。我提出一个问题大家可以思考，第七十八条第2款所说的业主大会的决定和第七十六条里面规定的业主所共同作出的决定的范围是不是一致的，如果是一致的那我可以讲议事规则也好，管理规约也好、选聘物业服务企业也好、维修资金的管理办法等，因为这些决议业主认为损害自己合法权益提起的诉讼，我们在司法实践中遇到的是很少的，有可能七十八条第二款所讲的业主大会的决定它的外涵和内延是大于第七十六的。
第三个问题是住改商的问题，这个问题现在已经成为社会的一个热点，司法解释用了两个条文去解决了应当作出解释性的问题，但是今天我想和大家谈的是我们怎么去看待《物权法》的第七十七条。首先这个条文是业主住改商合法性的前提条件还是我们把它留给法官裁判性的规范。如果是前者的话那么它在操作上会有很大很大的问题，应当经有利害关系业主的同意。在我们的物业小区中一栋楼，现在很多业主把房屋都出租出去了，如果有业主想住改商的话实践中就要去工商局去办执照，工商局会要居委会该的章，居委会会说你要征得所有业主的同意，这是很多承租人会说我不是业主，这个就是在实践中的操作性是非常低的，我们认为第七十七条更应该成为一个裁判性的规范。我给大家举一个例子，债权转让应当通知债务人，如果没有通知的话，这个债权转让是不是一定无效呢？不一定。债务人不主张或事后他知道了也不反对。实际上这个七十七条把这个权利交给这个有利害关系的业主，这个异议可以在全程中提出但是应当主要是在住改商行为成就之后，它实际上是一个司法裁判规范。如果不做这种解释的话住改商的合法性想具备就太难了。我们也会对另外一个问题感到疑惑，我们这个七十七条法律、法规、管理规约应当说这三项加在一起已经超出了或者说在范围上涵盖了其它立法例当中就相关问题所作的规定的立场，这个法规的范围就很广了。由此来看立法者所传达的是不提倡或者是禁止，再加上一个有利害关系业主的同意。也就是说立法者在住改商成就合法性需要满足这么苛刻条件的之外又加上这么一个条件，这就意味着这个目的是不允许，但是问题的关键就是后面的那个判断标准主观性太大。这个主观性实际上在司法解释的制定过程之中也是引起了很大的争论，两个问题怎么确定利害关系业主的范围这是一个非常大的问题；第二个什么叫有利害关系。谢谢大家，由于时间关系我就讲这么多。
主持人熊丙万：感谢辛法官对两个司法解释所作的深入的解读。下面由杨老师对房屋租赁这个司法解释做一个解读。
杨立新：我们这三个司法解释，我觉得是非常重要的。我们是不是可以这样看，第一个方面最高人民法院在《物权法》实施之后就马上着手开始做司法解释，对《物权法》的司法解释是千头万绪的很多需要解释的，最高人民法院首先抓住建筑物区分所有权来做司法解释，我觉得最高人民法院在司法解释的指导思想是非常正确的，关注老百姓最关注的问题，拿出解决办法。还有一点就是关于商品房这一系列的司法解释现在是作了五个了，已经构成了一个体系。最高人民法院在这个问题上设计了一个很严密的司法解释是特别值得称道的。我们现在这个三个司法解释当中我觉得是各有千秋，在这些司法解释当中都是针对具体的问题去做司法解释都是恰好在要害上。如果真正从法理的意义上来讲我觉得那个租赁解释可能解决的问题更多，更具有法理上的意义。当然这三个司法解释都非常的重要。下面我谈七个问题：
第一我们在建筑物区分所有权的司法解释里头提到事实业主这个概念，我认为这是一个非常重要的解释。买了房交了房没去登记的，如果说他就不是业主的话，他的权利怎么保护？现实生活当中这种情况大量的存在，这个时候他就不是业主，就不是权利人，如果完全按照登记才转移所有权的话，那可能对他们是一个伤害，所以用事实求是的态度可以认定是《物权法》上所说的业主，要说的更准的话应该是事实的业主。在理论上一个值得反思的问题就是在民事法律关系当中其实很多是事实上的法律关系，或者是还没有具有那些生效的法律要件的时候可能就是事实的法律关系。我觉得最重要的就是那个事实婚姻，最高法院对事实婚姻采取的是一个完全矛盾的态度，《刑法》事实婚姻是重婚罪，“民法”就不承认它的效力，这些问题我觉得应该是一个同一的标准。同样都是事实法律关系为什么有的承认有的就不承认，事实业主就是事实法律关系问题，他是一个事实的权利人，但不是一个登记的权利人。我觉得这个司法就是在这个问题上采取了事实求是的态度应该是充分肯定的。
第二点我想说是个遗憾就是没能解决业主大会和业主委员会的法律地位问题。因为《物权法》本身没有解决这个问题，还有一个态度问题，要想现在通过司法解释来解决这个问题也是勉为其难。刚才颜律师提到的第三个意见，我觉得他说的是有道理的，问题在哪里？问题就是不承认业主大会和业主委员会的地位。物业管理当中确实是90%的费用是业主自己用的，10%是付给物业服务企业的报酬。如果我们承认业主大会和业主委员会是一个主体的话，业主将钱交给业主大会或业主委员会，业主大会和业主委员会自己就可以向物业服务企业付费了，但是我们现在不承认其是一个团体就出现了一个矛盾的问题就是业主委员会或业主大会跟物业服务企业签订合同当事人是业主，所以我们物业服务纠纷的司法解释当中很多说法都是源于这一点出现的，所以根本的问题不解决，现在说的问题就没法解决。台湾的《公寓大厦管理条例》讲的东西是对的，他们的那个管理人就是那个业主委员会和业主大会，设定他有那样的权利所以业主对应的是它，它代表的是团体，就是共有的团体。我们现在这样规定就没有办法，所以是一个遗憾的问题。
第三点我觉得车位首先满足业主需要这个也是处理的比较好的问题。《物权法》规定了车位、车库首先满足业主需要的规则，一个最大的问题就是什么是首先满足这个问题，这个是谁都说不明白的事情。有人提出是优先购买权，大家都否定说不是优先购买权。后来说用时间概念来界定，在一段时间内只能卖给业主不能卖给别人，用这个办法。最后提出了按照车库规划的比例和业主数之间的配置比例来看是不是首先满足。这样我们感到原来在草案的讨论当中也是用的这个思路，但是它操作性很强就是没有满足的时候怎么办说的清清楚楚，但是我们现在公布的这个司法解释就把这些统统拿掉了，只是说没这样的话就不是首先满足，没满足怎么办没有规定。在这方面应当首先肯定这个说法，但是遗憾的是我们可以确定没有首先满足，但没有首先满足应该怎么办呢？不知道了。司法解释跟我们的立法有同样的一个问题就是尽可能的简单，宜粗不宜细，这样操作性就不行了。
第四点就是住改商的问题。刚才辛法官提到了那个规范是一个裁判性的规范还是一个行为规范。我看它既是一个行为规范也是一个裁判规范。在住改商的时候就应当征求人家的意见，没有征求意见就去做了，大家有意见就成了一个裁判性的规范了，我觉得它既是一个行为规范也是一个裁判规范。这个立法的目的我和辛法官的意见是一样的就是要限制住改商，其实在《物权法》之前的很多地方性法规都是严禁住改商的，但是《物权法》放开了一点，又作了非常严格的限制，即法律、法规、管理规约还有利害业主的同意，这些都是要限制这个住改商的，这是一个一般性的理解。我觉得现在的司法解释对利害关系人的解释体现了这样的一个精神，仍然是严格限制。那现在的司法解释就是整栋楼都是有利害关系的业主，有100户你得通过99户来同意。这都是贯彻了《物权法》严格的限制住改商这个做法是对的。这个司法解释我完全赞同。住宅就是住宅应当保持一个安静的环境。同样商也不能改成住啊。设置这样的一些限制我是完全赞同的。
第五个问题我想说关于房屋租赁的司法解释。这个司法解释当中说了很多好的问题，我就以最主要的几个问题说。一个就是双重租赁。双重租赁在现实生活中是存在的，就跟双重买卖是一样的。现在商品房的那个司法解释给房屋的双重买卖给了一个很严厉的制裁就是惩罚性赔偿金，等于是制裁开发商的行为。我觉得这个双重租赁应当是与这个双重买卖一样的规则，我们现在司法解释确定的这个双重租赁的规则大体上对，解决的问题也对，就是一旦构成了双重租赁的时候它采取了三个顺序，第一个顺序就是已经交付房屋的。已经交付房屋其实就是在履行合同了，这就要首先确定它的效力；第二个就是没有交付房屋但登记备案的优先这个也是有道理的；现在有一个问题就是最后那个第三顺序就是合同生效在先的，那么签订双重租赁的时候永远不会是同时签订的。双重租赁没有交付的没有备案登记的你永远要保证那个前手合同的效力，这样的一个做法其实是比较违反那个债权平等的原则。现在规定那个效力在先就优先履行，那这就把债权平等就破坏了，这是一个遗憾。这个问题是值得考虑的。
第六个问题我是特别赞成添附这部分。大家都知道我们《物权法》没有写添附这是一个非常大的缺点。没有规定不能说生活当中没有添附，特别是在租赁当中这个添附太多了。在租赁这个司法解释中对添附做了一个非常详细的规则我觉得这部分规定做的非常好。
第七个问题就是优先购买权的问题。承租人的优先购买权这个司法解释也做了好几条的规定，规定的也非常的详细，总的原则是对的。承租人的优先购买权最重要的是解决了救济方法。出租人一旦要把房子卖了但不尊重承租人的优先购买权的时候到底要承担什么责任。原来在司法实践中没有这个规则的时候五花八门，通常的做法是宣告前手买卖合同无效，有的法院判的是既然是同等条件前手合同无效就直接卖给承租人，法院判决将所有权转移给承租人，还有的是直接判决无效就不管了。这次在侵害承租人的优先购买权采取赔偿的方法，我觉得这个是挺好的。承租人的优先购买权和共有人的优先购买权是不一样的，一个是基于物权产生的优先购买权，一个是基于债权产生的优先购买权。还有一点设置这两个优先购买权的目的也不一样。共有人的那个优先购买权更多的是考虑发挥财产的价值，维持共有的现状，比方说3个人共有一个人要卖，另外两个人买了之后可以仍然维持共有的现状。承租人的优先购买权不是这个，承租人通常是穷人嘛，有点弱势，没房住才租房啊，卖房的时候卖个他不是更好嘛，所以这两个目的不一样。这两个目的有轻有重。区分侵害共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的后果我觉得是有道理的。当然这还需要在理论上去进一步的论证。还要讲一下当优先购买权和其它优先购买权竞合的时候是怎么样的一个效果。这个也规定了四个方面的问题，第一个共有人优先。共有人的优先购买权优先；第二个父母、子女、近亲属；第三个是放弃优先购买权的；第四个善意取得的。我觉得这些规定都很对，但是在承租人优先购买权里边还存在两个问题需要研究，第一个就是现在那个第二款，出租人把房屋出卖给近亲属包括父母、配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外甥子女的。它就比那个承租人的优先购买权还优先，那么现在是不是又新创造出了一个优先购买权？过去我们讲的不动产的优先购买权当中一般不会提到近亲属还有优先购买权，现在都优先于承租人的优先购买权，这是不是等于创造出来一个新的优先购买权，这是一个值得研究的问题。现在从民意上来讲有这么一个优先大家比较容易接受，比较赞成这个规定。共有人的优先是基于物权，承租人的优先购买权是基于债权。那么近亲属的优先购买权是基于什么呢？这还需要进一步的研究。还有一个问题好像还是没有完全解决的问题，如果侵害了承租人的优先购买权以后不是有个损害赔偿嘛，这个赔偿怎么赔？有一个办法是不是可以确定一个违约金，就是按照违约金的办法来估算一个损失。这部分需要好好研究让它有操作性。好我就简单说这么多，谢谢！
主持人熊丙万：谢谢杨老师！刚才杨老师讲了7个问题，每一个问题杨老师都做了一个评价，要么是好要么是遗憾。我做了一个统计是四好三遗憾。我刚才发现杨老师和辛法官都关注了住改商的问题，我自己听后也感觉收获颇丰。我发现杨老师和辛法官在观点上也不太一致，尤其是规范的效力问题，关于这一点我更同意杨老师的看法。刚才辛法官谈了一个问题就是有两个推定，推定本栋建筑物内的都是厉害关系业主，本栋建筑物以外的要加以证明。我有这么一个看法，就是对于本栋建筑物内的业主都是利害关系业主的推定，是一个事实推定，是一个可以反驳的推定。如果拟从事住改商的业主能够证明，其经营性活动不会给本栋建筑物其他业主带来负面的影响，是可以推翻这个推定的。实践中也存在这样的一个情况，业主在家里通过网络和电话和外界进行经济活动，没有任何人员的进入，我想这种情况是存在的，这是我的一些不成熟的看法。关于这个问题，我曾经在《政治与法律》2009年第8期上发表过一片文章，有兴趣的同学可以参考。
现在请四川大学法学院陈界融教授进行点评。
陈界融：大家晚上好！我是四川大学法学院的陈界融。点评我谈不上，但是我想谈谈我个人的观点。我最近正好写了一篇文章就是对房屋租赁这个司法解释有非常多的不同意见。我的这篇文章的题目是《法释<2009>11号司法解释的学理批判》副标题是《以承租人优先购买权为中心》。我主要是以承租人的优先购买权为中心就是司法解释的21条到24条，我有不同的看法。承租人为什么有优先购买权在之前我也查到了很多文献，从经济学的角度来看这个房子的价值相当一部分是由这个承租人来贡献的。从不动产经营的角度来说，承租人给你贡献了价值使你的不动产有了人气和聚了财气，所以你才能有这样的价值。如果你的房屋10年、20年没人住你能有这样的价钱吗？这是不可能的。法律就应当给承租人赋予优先购买权，这是赋予承租人优先购买权的最重要的一个理由。司法解释的角度结合答记者问可以推出在最高法院看来对承租人优先购买权的性质可能要界定成形成权。形成权就是权利人单方意思表示就可以对另外的法律关系进行影响的权利，而且这种形成权又是一个附停止条件的形成权。这个停止条件就是这个出租人和这个第三人签订买卖合同之前，你的优先购买权是处于停止状态的。因为他签了这个合同之后你这个权利才开始行使，也就是说你以出租人和第三人签订的房屋买卖合同为条件，就是把这个合同的主体变更一下，就是把这个第三人的主体变更成你，你这个合同优先他那个实现，就是这么一个权利。这个权利显然是一个债权，这就改变了之前的那个司法解释的物权的定性。这个司法解释的第21条存在三个问题，第一前后两句之间不应当用句号，应该用逗号。如果用句号就是两层意思了，就是但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的人民法院不予支持，这个意思用句号前面是出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知出租人或者存在其它侵害承租人优先购买权情形的可以提起损害赔偿法院支持，如果用句号意思就不连贯。第二就是第二层意思不符合优先购买权的法理。就是这个承租人和第三人签订了房屋买卖合同我知道了，你出租人依法应当有一个通知义务。这种情形下是违约损害赔偿。第一项规定未在合理期限内通知的只能是违约损害赔偿，但是你就不能在这个未在合理期限内通知为由主张人家那个合同无效。如果要主张合同无效只能依据《合同法》第52条，那这有恶意串通损害第三人的利益。如果存在恶意串通当然可以请求法院宣告前面那个合同无效；如果没有恶意串通的这个合同就是有效的。那么合同有效你自己的那个优先购买权的合同也是有效的，这两个合同都有效。以前的法律规定是宣布那个合同无效，现在两个都有效了，那这个房子买给谁？那就看房子登记给谁了，登记给谁了就是善意取得制度。第三就是这个第22条的法理不相适用。第22条的法理就是或者存在侵害优先购买权的其它情形你就不能请求这个无效，到第23条又可以请求无效。这前后两条就有不一致的地方。第22条有两个漏项，第一个就是代物清偿也好、折价也好、变价也好卖租赁物偿还债务没有通知这么办？第二就是一般债务到期了，我把房子以房抵债，这种情形下是不是要通知，承租人是不是有优先购买权。第23条规定的本身非常好，但是令人遗憾的是还有一个漏项。我要拍卖没有通知你结果房子被拍卖出去了，你说我侵犯你的优先购买权了，是不是有这种情况。司法解释就把这个给漏了。关于第24条杨老师的意见我完全同意。在第3项也有一些问题就是我通知你这个承租人我这个房子要卖，希望你在1月内给我答复，我们的法律规定是15天，这种情况怎么办？我认为应当是先当事人的意思自治，再法定。第4项的问题可能比较大。这项实际上是善意取得制度的落实，但是这个司法解释只有两个要件，也就是以司法解释的形式对我们《物权法》进行修正，《物权法》的善意取得制度第一个是善意；第二是支付合理对价；第三个是产权过户。如果按照这个第4项只有两项一个是善意，一个是过户登记。没有要求合理对价。由于时间关系我就说这么多，谢谢！
主持人：感谢陈界融教授。好，现在进入交流互动环节，各位同学可以就与主题相关的问题开始提问。
同学：我想问杨老师一个问题，就是如果承租人本来没有要买房子，但知道出租人没有通知他，他要是去主张赔偿的话怎么办？
杨立新：赔啊，只要没通知就赔啊，你怎么能证明我不想买啊，可能会有这种情况出现。
同学：在实践中业主以种种理由拒交物业费，那法院在认定当中是怎么样的？
辛正郁：物业服务的司法解释的第6条的正当理由啊确实是值得大家研究的一个问题，由于时间的关系我简单的谈一下我个人的一个看法，第一这个正当理由我是同意颜律师的理解，但是可能比他要保守一点不是都不行，因为物业费和物业服务费用的区别的背后是触及的是我们区分所有权立法和条例的冲突的问题，这个是一个比较大的问题。那么就物业服务费用而言我们认为正当理由应当是物业服务企业的合同不履行或履行有重大缺陷的行为。这个范围不能太宽，不能让业主去轻易的启动这个抗辩权。还有一个问题就是这个物业费的标准问题，物业服务合同的约定和行政机关的规定，通过我们的调研主要指的是普通住宅每平方米物业服务费用它的价格不得高于多少，一般是从这个角度，当然也会存在颜律师说的这个问题。这还是要理解这个规定的性质是什么？我们法官在评价它的效力的时候，不仅仅是看是由谁来做的，还要看他为什么要做这个，你做的这个东西又属于什么性质。
主持人：好的，由于时间关系，今天的论坛到此结束。感谢大家杨立新教授、辛正郁法官、颜雪明律师的出席和精彩演讲，感谢广大老师和同学的积极参与，也感谢德恒律师事务所对本论坛的一贯大力支持。本次论坛到此结束。再见。
